2023年12月29日，全国人大常委会审议通过了修订后的新《公司法》，并确认将于2024年7月1日起正式施行。其中要求职工人数300人以上的有限责任公司应设职工董事或职工监事。本文将以问答形式为职工人数300人以上且尚未设职工董事或职工监事的外商投资企业探讨合规操作。
问题一：设职工董事或职工监事的法律依据为何？
答：新《公司法》第68条规定，职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。
新《公司法》第130条第二款规定，监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。
因此，新《公司法》于2024年7月1日正式实行后，对于职工人数超300人的外商投资企业，必将面对两种选择：1）设立监事会并依法选任职工监事且职工监事比例不得低于三分之一；或者2）选任职工董事。
问题二：设职工董事或职工监事的选择策略为何？
答：对于职工人数超300人的外商投资企业引入职工董事或职工监事，让员工以董事或监事身份深度参与公司经营管理与决策，必将引起股东方的顾虑，对公司产生一定影响。
首先，现行《公司法》以及新《公司法》均规定，监事会成员应当包括适当比例的公司职工代表，职工代表的比例不得低于三分之一。因此，如公司决定设监事会，即有义务设职工监事，因此无需再另设职工董事。
其次，新《公司法》没有明确限制高级管理人员成为职工董事，故外商投资企业可以考虑选任具备职工身份的高级管理人员兼任董事。但是，现行《公司法》以及新《公司法》均明确禁止高级管理人员兼任监事，后续相关政府部门或法院是否会对职工董事的身份作相应限制还有待观望。
问题三：如何选任并产生职工董事或职工监事？
答：新《公司法》第68条规定，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
新《公司法》第130条第二款规定，监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
因此，职工董事或职工监事需由职工代表大会等形式民主选举产生[1]，其具体流程可以参考《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》（总工发〔2016〕33号）一文：
1）候选人产生程序
职工董事、职工监事的候选人，可以由1）公司工会根据职工推荐、自荐情况，充分听取职工意见并进行提名；2）三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举；3）职代会联席会议提名。工会主席一般应作为职工董事的候选人，工会副主席一般应作为职工监事的候选人。
2）选举程序
职工董事、职工监事由公司职代会以无记名投票方式差额选举，并经职代会全体代表的过半数同意方可当选。
3）选举后的公示和备案程序
职工董事、职工监事选举产生后，应进行任前公示，与其他董事、监事一样履行相关手续，并报上级工会和有关部门（机构）备案。
问题四：违反设职工董事或职工监事的义务时的法律风险为何？
答：新《公司法》并未明确规定违反设职工董事或职工监事的义务时的法律责任。但违反设职工董事或职工监事的义务时，是否会对董事会或监事会的决议效力产生影响，还有待观望后续相关政府部门或法院对此的处理或司法解释与判例。
律师建议
在新《公司法》正式施行之际，外商投资企业需尽快决定应对方案以适应法律新要求。针对新《公司法》要求职工人数300人以上的有限责任公司应设职工董事或职工监事的规定，笔者提出以下三个应对策略：
1）积极应对。依法履行民主程序，选任并产生职工董事或职工监事。
2）折中之举。选任具备职工身份的高级管理人员兼任董事，或者设立包含职工监事的监事会。
3）保持观望。新《公司法》于2024年7月1日正式施行，对于职工董事的规定，仍有许多需要进一步明确之处，外商投资企业可以暂时保持观望，等待司法解释与判例的进一步明确。如果有进一步信息需要咨询，可联系作者律师。
[1]实践中，外商投资企业一般并不设置工会或职工代表大会，在此情形下的选任程序，如需进一步咨询，可联系作者律师。
