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新“国九条”下上市公司背信及违规信披风险 | 大成·实践指南

政府公共政策与国资运营监管

4月12日,国务院重磅发布《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》(下称新“国九条”)。这是继2004年、2014年两个“国九条”之后,时隔10年,国务院再次专门出台的资本市场指导性文件,其重要性不言而喻,迅速引发市场热议。


除了市场主体普遍关注、评议的上市入口收严、执法力度强化、退市制度变革等政策变化,笔者还观察到上市公司关键少数在背信、违规信披的问题上,正面临着显著提升的刑事风险:在过往的公开司法实务中,两罪名的适用率不高,均仅有十余例案件;而新“国九条”提出“推动出台背信损害上市公司利益罪的司法解释”“加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度”。出台司法解释意在解决以往背信罪适用率低、落地难的问题;同时,上市公司关键少数还应注意违规信披罪的并罚风险。本文将重点解读新规新政密集出台背景下,上市公司关键少数激增的罪数和量刑风险,并为相关主体提供针对性的合规建议。



历史回溯——解读刑事罪名


(一)背信损害上市公司利益罪


背信罪属于上市公司特定主体的典型犯罪之一。本罪的主观层面表现为故意。本罪的规制主体,包括上市公司的董事、监事、高级管理人员和指使前述人员实施背信行为的控股股东、实控人。控股股东、实控人是单位的,也可构成本罪。


《刑法》采用列举五种情形+兜底的方式规定本罪的具体行为,主要表现为“掏空”上市公司资产,包括无偿或者以明显不公平的条件向其他单位或者个人、或者向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供(或者接受)资金、商品、服务、其他资产或者提供担保的,无正当理由放弃债权、承担债务的,以及采用其他方式损害上市公司利益的。


值得注意的是,2022年生效实施的《立案追诉标准(二)》除了明确应当予以立案追诉的上市公司具体损失数额,还增加了以结果为导向的立案追诉情形,即背信行为“致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的”。


(二)违规披露、不披露重要信息罪


本罪的规制主体为依法负有信息披露义务的公司、企业的直接负责主管人员和其他直接责任人员和实施或者组织、指使违规信披行为的控股股东、实际控制人。控股股东、实控人是单位的,也可以构成本罪。


违规信披的形式多样,包括财务数据造假、违规担保、违规不披露关联交易、大股东实控人资金占用、未按期披露定期报告等情形。就两罪关系而言,由于背信行为主要以财务层面“掏空”上市公司资产的形式出现,具有违法性,关键少数在实施此类行为后,往往有在上市公司财务报告和相应公告中掩盖、隐瞒真实情况的需要,并极有可能付诸实践,因此极易引发违规信披罪的衍生风险。


敏锐洞察——刑事风险陡增


(一)强化背信犯罪打击力度


近期密集出台的立法动向和对上市公司董监高忠实义务的立法修订,是一个多层次多角度的联动强化过程。


民事责任上,即将生效实施的新《公司法》对董监高的忠实义务提出新的要求,规定董高需要直接承担对外赔偿责任。


刑事责任上,除了已被提上立法日程的背信罪司法解释,证监会在3月15日发布的《关于加强上市公司监管的意见(试行)》中强调提升背信类犯罪的打击力度。就线索发现和侦办方式而言,启动对侵占上市公司利益的恶性案件的情报导侦和联合挂牌督办,深挖董事、高管挪用资金、职务侵占线索;就案件移送和责任形式而言,要求加强行政执法和刑事司法衔接,并强化对大股东组织实施背信行为的刑事追责。


另外,刚刚生效实施的《刑法修正案(十二)》规定民营企业的关键少数同样可以构成非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪与徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪主体,背信类罪名群的范围进一步扩大。


(二)提高背信犯罪量刑风险


在过往的司法实践中,《刑法》《立案追诉标准(二)》作为本罪的主要适用法律,法律供给明显不足,缺乏具体的量刑标准和适用范式,这也导致背信罪的适用率较低,且多为三年以下刑期,量刑幅度相对宽缓。目前公开渠道查询到的适用量刑最高的案件为某退市风险股的法定代表人、总经理未经上市公司决议,私自以上市公司名义对外签订担保协议,致使法院判决上市公司需对外承担9.5余亿元的赔偿责任,该行为人最终获刑五年六个月,并处罚金2000万元。


笔者认为,后续司法解释的出台,预计将会进一步细化该罪名的行为认定、量刑标准、此罪与彼罪的区分。届时,实务中关键少数动辄损害上市公司千万、上亿利益的行为所面临的量刑风险将会进一步提升。


(三)激活数罪并罚适用风险


背信罪容易伴生其他刑事风险,以违规信披为例,在于某青案【(2012)扬邗刑初字第0005号】和余某妮案【(2016)粤04刑初131号】中,公诉机关均针对被告人的背信行为和后续的违规信披行为同时以背信罪和违规信披罪起诉。虽然两案最终均因被告人未实际构成背信罪而仅处以违规信披罪,但从刑法原理上来说,由于关键少数掏空上市公司资产和其违法违规披露、不披露信息分属两个行为,侵犯的是两种法益(分别为上市公司利益与资本市场秩序和投资者利益两种),此时如果只定一个重罪,则会遗漏另一罪侵害的法益,因此应当对两罪实行数罪并罚。


具体而言,上市公司关键少数的以下行为将触发两罪名并罚的风险:


首先,关键少数利用职务便利,操纵上市公司对无清偿能力的单位或个人提供担保、无偿为其他单位或个人提供或者以明显不公允的条件接受对方提供的资金、商品、服务,给上市公司造成重大利益损失并且至法院定罪量刑时仍无法归还、弥补的,需要承担背信罪的刑事风险。


再者,前述分析提到,由于以上行为的重大损害性,为避免自身的背信风险显化,关键少数往往会选择对相关事实违规不予披露,若隐瞒的损失“数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的”,或者造成“股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的”甚至致使“公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的”,将达到违规信披罪的立案追诉标准,数罪并罚风险较高。而按照相关量刑原则,关键少数将面临最高十七年的有期徒刑。


需要注意,背信罪与违规信披罪的适用主体均为上市公司关键少数,上市公司本身无法构成该罪。


方略部署——应对新政变局


近年来,上市公司关键少数的管控、履职风险已成为各方重点关注问题。在国务院与证监会新政背景下,笔者将结合自身办案经验,为关键少数如何应对刑事风险激增的变局提出以下合规建议。


(一)树立自我约束合规意识


关键少数的当务之急是要迅速树立自我合规意识,践行合规理念。大股东需要深刻认识到上市公司并非个人的私有财产,更不是挖空“吸血”的对象,切忌利用个人的控制优势或职务便利实施对外输送利益的行为。关键少数需要从源头上切实维护上市公司经营决策独立性,遵守决策表决会议的回避制度,用资、担保、交易等事项均需经过公司合法合规的决议流程。


(二)严防其他主体溢出风险


在关键少数强化自我约束的同时,还应当谨防上市公司其他主体违法行为带来的溢出风险。关键少数一旦发现他人违法线索或违法行为的,应立即督促涉事人员迅速纠正,并严格履行信息披露义务,防范因未勤勉尽责发现他人背信行为或明知背信情况却放任的信息披露风险。同时,关键少数应当推动上市公司尽快建立整体规范内控机制,制定有关提供资金、商品、服务、担保的完备的审核步骤、表决程序和经办流程。


(三)及早偿还填补损失资金


由于背信罪的根本落脚点在“致使上市公司利益遭受重大损失”,属于结果犯,因此对于目前已经涉及背信行为的关键少数,应当通过积极、及早偿还、填补上市公司损失资金的方式来降低刑事风险。如于某青案中,被告人因违规担保的风险已经化解,未给上市公司造成实际损失,法院最终认定其不构成背信罪。


(四)及时排查评估他罪风险


上市公司关键少数应当高度警觉背信罪的复杂性。此类行为具有手段多样、形式多样、结果多样的特点,不仅可能直接构成背信罪,还可能触及贪污、违规信披、合同诈骗等刑事风险。


同时,由于背信罪在行为要件上表现为上市公司关键少数利用职务便利违背忠实义务,在结果上表现为损害上市公司利益,因此可能与挪用资金、职务侵占等罪名竞合,需辨析不同罪名的适用可能性和各自的风险。因此,发现初期违法迹象后,关键少数应当立即进行全面的内部审查,寻求专业律师帮助,评估是否存在其他刑事风险,避免法律风险进一步恶化。

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