在劳动合同解除的场景下，什么时候须支付代通金，经济补偿金和赔偿金的适用场合分别是什么？如何确定计算基数，以及个人所得税如何计税？这些问题往往困扰用人单位和劳动者。本文将从法律规定出发，并结合主要城市的规定和裁审口径，解析上述问题，分享实操经验。

（一）代通金的发放情形

发放代通金的法律依据为《劳动合同法》第四十条，用人单位在依据该条规定的情形与劳动者解除劳动合同时，须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。此处“额外支付的一个月工资”即“代通金”，也就是“N+1”中的“1”。代通金，顾名思义，是代替法律规定的30日通知期，其适用场景限于《劳动合同法》第四十条的规定，即下表所列三种情形：

那么，有些劳动者离职时提出要求公司支付“2N+1”，这里的“+1”是否有法律依据呢？这其实是很多劳动者看了部分科普文章后一知半解的误区。所谓的“2N”，系依据《劳动合同法》第八十七条，在裁审机关确定用人单位系违法解除的情形下，要求用人单位支付的违法解除赔偿金。故此，如果适用“2N”，则不属于上表所列的法律规定须提前一个月通知或者支付代通金的情形，所以主张“2N”之外的“1”是没有法律依据的。“2N”的前提是用人单位解除劳动合同是“违法”的，但代通金的适用前提是用人单位“合法”解除劳动合同。一个解除行为不可能既合法，又违法，因此“2N”和“+1”的适用情形是互斥的，不可能同时发生。

那有些劳动者离职，公司同意支付的“N+5”、“N+3”，这里的“+5”、“+3”是否是代通金呢？答案也是否定的。代通金根据法律规定是一个月工资，而公司额外同意支付的部分，是为了促成与劳动者就劳动关系解除的和解而额外支付的部分，并不属于代通金。

此外，代通金的适用遵循严格的法定主义，即除了法定情形外，企业不能自行决定以代通金替代通知期。如根据北京市的规定[1]，企业应在劳动合同期限届满前30日通知劳动者终止或续订，那此处提前30日通知的义务能否以代通金代替？答案是不可以。该情形不属于法定可以适用“代通金”的情形，企业不能自行决定用一个月工资来代替提前通知的义务。

（二）代通金的发放规则

关于代通金的支付标准，根据《劳动合同法实施条例》第二十条的规定，应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

劳动者的“上月工资”如果包含浮动奖金、加班费等“非固定发放部分”，在实践中往往容易发生分歧或争议，进一步地，如果奖金部分占劳动者工资比例较大，而且每月变化明显，这种情况下如果不计入奖金部分，对劳动者而言是否“公平”？

以上海市为例，对于代通金的计算标准有进一步的规定[2]：上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的（例如，小张每月工资20,000元，但离职前一个月因为事假，月工资仅3,000元，这种情况下用小张的上月工资标准来确定代通金金额，则明显不合理）。因此，如劳动者上月工资无法反映劳动者正常工资水平的，则可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

（三）代通金的计税规则

代通金，是以“劳动报酬”的科目纳税，还是按“劳动合同解除时而取得的一次性补偿收入”的科目纳税？

如果将代通金作为劳动者最后一个月的工资进行计税，往往会加重劳动者的税负。而代通金的本质，应是用人单位在法定情形下解除劳动合同却未提前30日书面通知而产生的代替通知期的“补偿费”，其性质并非是劳动报酬，按“劳动合同解除时而取得的一次性补偿收入的项目之一”计税更为合理，一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费），在当地上年职工平均工资三倍数额以内的部分，是免征个人所得税的[3]，对劳动者而言，按此方式计税，税负也更轻。

（一）经济补偿金的发放情形

经济补偿金“N”实际代表的是在本单位的工作年限。用人单位须支付经济补偿金的情形，主要包括：

1. 用人单位存在下述情形，劳动者提出解除劳动合同的：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）因以下情形致使劳动合同无效的：

      1）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

      2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

      3）违反法律、行政法规强制性规定的；

（6） 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（7）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

2. 用人单位提出解除的：

（1）用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致的；

（2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日书面通知劳动者的；

（3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日书面通知劳动者的；

（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日书面通知劳动者的。

3. 用人单位经济性裁员的：

（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（2）用人单位生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

4. 劳动合同终止的：

（1）劳动合同期满，用人单位不同意续订的；

（2）劳动合同期满，用人单位降低劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的；

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；

（4）用人单位被依法宣告破产的；

（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（6）因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的；

（7）自用工之日起超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的；

（8）劳动合同期满后超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位续订书面劳动合同，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的（并无直接法律规定，但实践中一般仲裁和法院也会裁令此种情形下企业须支付经济补偿金）。

（二）经济补偿金的计算规则

经济补偿金的计算系以劳动者的服务年限（“N”）与劳动者离职前十二个月平均工资数额作为其计算基数（“工资基数”）相乘而得[4]。但是，在“N”的计算、工资基数的确定、如何封顶、以及《劳动合同法》出台前后的衔接等，各地又各有规定或实践口径，计算规则不尽相同。

1. “N”的计算规则

“N”一般应为劳动者在公司的全部服务年限。例外情况是，如果系用人单位安排的关联公司之间的调动，则关联公司的服务年限一般也应一并计入[5]。

此外，2008年1月1日《劳动合同法》生效后，根据其四十七条规定，服务年限的计算皆为不满六个月的按照半年计算，六个月以上不满一年的按照1年计算。但是在《劳动合同法》实施之前的服务年限计算，则需要根据当地之前的生效法律文件规定。

如在上海市，《劳动合同法》之前，服务年限应根据《上海市劳动合同条例》（2002年5月1日实施）第四十五条规定计算，即“本单位工作年限，满六个月不满一年的，按一年计算”，也就是不满六个月的不计。本章节第3部分“分段与封顶”中，我们也以上海市和北京市为例，详细说明了规则的差别及跨2008年1月1日的经济补偿金计算方式。

2. 计算基数（前十二个月平均工资）的规定

劳动者经济补偿金“N”的计算中，计算基数是指劳动者劳动关系解除或终止前十二个月的平均工资，也就是“应发工资”（未扣除五险一金、个税）。该计算基数的确定，主要参考以下规则：

（1）如果劳动者在本单位工作不满十二个月的，按实际工作的月数计算平均工资。

（2）如果劳动者在离职前十二个月里，工资存在着不正常状态的，比如：劳动者长期休病假，导致某些月应发工资低于正常出勤情况下的工资数额，这些不正常状况下的月份一般是需要扣除的，不计算进来。但也有观点（最高院裁判案件）[6]认为，经济补偿金基数计算前十二个月平均工资，意在将经济补偿与劳动者贡献挂钩，因此，如果劳动者病假，也应按实计入。

（3）如果劳动者离职前十二个月的平均工资超过当地上年度社平工资三倍以上的，则计算基数按上年度社平工资的三倍计算。

一般认为经济补偿金的计算基数应该包括前十二个月所有的劳动报酬收入。包括工资、津贴、奖金等。

其中，对于股权激励的收益分红类收入，要看股权激励授予和兑现的条件，考虑收益分红的性质（是否可以视为劳动的对价，是否是货币性收入等），综合判断是否应纳入经济补偿金的计算。现有司法实践中，根据案情的差异以及各地口径的差别，是否计入以及是否全部计入（考虑股权激励属于长期性激励措施，经济补偿金计算对应期间与劳动者获得激励股权、权益实现的期间并不一定重合，该情形下是否能将股权收益全部计入），都可能会得出截然不同的结论[7]。

而对于加班费是否计入，各地规定和口径有所不同：上海市有规定不予计入，而北京市、深圳市、广州市等地规定或裁审意见都倾向认为加班费应计入经济补偿金计算基数。部分城市的计算规则及依据参见下表：

3. 分段与封顶

在计算经济补偿金时，如何“封顶”和“分段”往往是困扰用人单位的一个难题，各地在《劳动合同法》施行前的规定各有不同，操作实践口径也有所差异。以上海市和北京市为例：

（1）上海市关于经济补偿金“封顶”和“分段”计算的规则

在《劳动合同法》于2008年1月1日施行前，上海市关于支付经济补偿金的情形主要见于《上海市劳动合同条例》《上海市劳动和社会保障局关于实施 <上海市劳动合同条例> 若干问题的通知（三）》。以下情形，用人单位无须就2007年12月31日前的工作年限支付经济补偿金：

而对于经济补偿金计算规则的规定主要见于《上海市劳动合同条例》（2002年5月1日实施）：

《上海市劳动合同条例》对于经济补偿金的计算基数（月平均工资）并无封顶规定，而对于计算年限，在以下情形单方解除时，一般不超过12年：

1）协商一致解除。

2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。劳动者因此提出单方解除的。

3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。用人单位提出单方解除的。

《劳动合同法》关于封顶计算的规定是，如果劳动者月均工资高于三倍封顶的，按三倍封顶计算经济补偿金，且年限不超过12年。

（2）北京市关于经济补偿金“封顶”和“分段”计算的规则

北京市关于计算经济补偿金的规则主要参考《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条第一款和第二款的规定：

《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。

《劳动合同法》施行前，《北京市劳动合同规定》（2002.2.1实施；已被修订）的规定，用人单位须支付经济补偿金的情形不包括：

经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。相比于上海市，北京市关于经济补偿金的计算规则相对简单。而对于支付经济补偿金的计算规则和支付情形，在《劳动合同法》施行前，北京市主要参考以下规定：

根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（2017年11月24日废止）规定，12年封顶的情形主要包括：

（1）协商一致解除；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作。

另外，北京市对于2008年1月1日前后工作年限不满一整年的部分的计算规则亦有不同。根据《北京市劳动局关于转发劳动部<关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知>的通知》第1条的规定，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。而《劳动合同法》对此的规定则是，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。

（三）赔偿金的发放情形及计算规则

用人单位须支付赔偿金的情形比较简单，即用人单位违反《劳动合同法》之规定解除或者终止劳动合同的，须向劳动者支付赔偿金。并且根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，这也就意味着赔偿金可以追溯到2008年《劳动合同法》施行之前。但在计算赔偿金时，会存在以下问题：

（1）是否要以2008年1月1日作为节点分段计算？

（2）赔偿金是否受“三倍封顶12年”的限制？

对于赔偿金的计算年限，应限定在2008年之后，还是自用工之日起，绝大部分城市的实践口径已经一致，即应自用工之日起计算。存在分歧的主要原因在于《劳动合同法实施条例》是2008年9月开始实施，在该条例中对于赔偿金的计算年限明确规定是自用工之日起算。但该规定是2008年9月才开始实施，“法不溯及既往”，应理解为赔偿金的计算应限定在2008年之后。之所以大部分城市还是未采纳该限定条件，也能理解：参考《立法法》第九十三条“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，推定《劳动合同法实施条例》所作的对劳动者有利的规定（自用工之日起算赔偿金）可作为“法不溯及既往”的例外。

而对于赔偿金是否受“封顶”限制，各地的规定和实践口径存在一定差异：

1. 劳动合同解除，用人单位所需支付的经济补偿金，适用《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》[15]（以下简称“财税[2018]164号文”）的规定，在当地上年职工平均工资三倍数额以内的部分，免征个人所得税。

2. 劳动合同终止，用人单位所需支付的经济补偿金，一般认为不属于财税[2018]164号文规定的范畴，不适用个人所得税的优惠政策，如北京税务局[16]和大连税务局[17]有明确意见，劳动合同终止的经济补偿金不适用该优惠政策。

3. 用人单位违法解除劳动合同的赔偿金，在实践中一般有以下三种观点，大多数城市实际操作遵循第一种观点：

（1）属于一次性补偿收入，适用财税[2018]164号文的免税优惠政策（绝大部分持该观点）；

（2）不属于一次性补偿收入，且不应征缴个人所得税；

（3）不属于一次性补偿收入，但应征缴个人所得税，一般认为应按工资、薪金所得并入综合所得纳税。