(2020）浙11民终250号案情背景

2011年6月16日，徐某等16名原告与案外人上海大敦实业发展有限公司、上海华腾资产经营管理有限公司作为有限合伙人，鑫腾公司作为普通合伙人，共同投资成立有限合伙企业“鑫腾中心”，从事私募基金投资业务。

鑫腾中心成立后，以现金方式向云盛公司增资5070万元，成为云盛公司新股东，持有云盛公司23.1408%的股权，间接持有杭州云盛持有的780万股北汽股份。之后，北汽股份公司将2013年至2017年的分配利润汇入云盛公司。但鑫腾中心自2013年始，合伙人之间未就北汽股份投资项目进行利润结算，亦未制定合伙人利润分配方案。同时，2016年6月16日，在鑫腾中心约定的存续期满后，鑫腾中心进入清算阶段。

因未获得2013年度之后的分红，徐某等原告向法院起诉，要求云盛公司及沈某、吴某等赔偿其分红款及逾期违约金。

两审法院的审理情况

一审观点：徐某等16名原告系鑫腾中心的有限合伙人，鑫腾中心是云盛公司的股东。原告以债权人的代位权作为基础法律关系提起本次诉讼，首先应当证明其对鑫腾中心享有明确的债权。

针对此问题，原告认为其要求鑫腾中心分配利润的请求权即属于债权，且债权金额已经明确。法院认为，鑫腾中心并未对2013年至2017年期间投资的北汽股份项目的利润进行结算或制定分配方案。在鑫腾中心合伙人之间，特别是在16名原告与普通合伙人鑫腾公司之间，对合伙企业投资项目的利润分配、合伙费用承担问题仍旧存在争议。对该争议，按照合伙协议第13条中约定，须递交中国国际经济贸易仲裁委员会（上海分会）仲裁。在该争议未决之前，无法确定原告应当享有的具体合伙利润。因此，原告起诉时享有的利润分配请求权仅是抽象的利润分配请求权，属于期待权，不属于债权。

二审观点：债权人代位权成立的要件之一为债权人对债务人享有合法且权属清晰的到期债权。但上诉人与被上诉人鑫腾中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不属于适用前述法律规定的情形。故上诉人在本案中要求行使债权人代位权，依据不足，本院不予支持。

同时，上诉人认为依据《合伙企业法》规定以及合伙协议约定，应当直接向其分配北汽股份项目2013年至2017年利润。经查，目前鑫腾中心内部合伙人之间关于合伙企业投资项目的利润分配、合伙费用承担问题尚存争议，依据合伙协议约定就所产生争议在协商不成的情形下应当向中国国际经济贸易仲裁委员会（上海分会）申请仲裁解决。故在此情形下，上诉人认为在本案中依据《合伙企业法》规定和合伙协议约定向其直接分配北汽股份项目2013年至2017年利润的主张亦不能成立，本院不予采纳。

1、投资者与基金是否构成债权债务关系是代位权成立的前提

从鑫腾代位权案两审法院的认定来看，投资者（代位权人）与债务人之间存在合法债权是代位权成立的前提，但法院认为有限合伙人与合伙企业之间只是合伙关系，而不是债权债务关系，显然，这就从根本上阻却了投资者通过代位权诉讼索赔的路径。但在其他类似案例中，我们发现，对于认定投资者与基金之间构成债权债务关系的案例不少。

北京市第三中级人民法院（2021）京03民终9号，赖某与深圳兴弘基金管理公司代位权纠纷案中，赖某通过仲裁裁决确认了其与兴弘基金公司之间的债权数额。二审法院因此认定：鉴于兴弘公司已失联，且生效仲裁裁决已确认了赖某的债权，应当认定赖某向圣旺达公司（目标公司，笔者注）行使代位权符合《合同法》第73条的相关规定。经核算，赖某代位求偿的债权并未超过兴弘公司对圣旺达公司所享有的债权，故在赖某诉讼请求的生效仲裁裁决确定的债权范围内，圣旺达公司应当履行给付义务。

在吴某与中国国信信息总公司代位权纠纷一案中（北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初34147号），法院虽认为吴某作为基金委托人，在契约型基金——国信稳赢一号私募投资基金的管理人GF公司存在违法或违约行为，给其造成损失时，可以成为GF公司的债权人。但是鉴于基金合同约定了仲裁条款，相关债权的确定应由上海国际经济贸易仲裁委员会裁决确定。在该债权处于不确定的情形下，吴某作为GF公司的债权人，即便可以主张代位权，但也无法确定债权的行使范围。这就引发对于债权人代位权诉讼构成要件的认定，即投资者是否应基于对债务人确定的到期债权，作为提起代位权诉讼的前提。

2、《合同编司法解释》债权人代位权的构成要件

在上海金融法院审理的蒋某与MS重型机械股份公司代位权纠纷案中（上海金融法院（2020）沪74民终147号），投资者以基金管理人怠于履行管理职责，托管人管理职责有限为由，要求目标公司MS公司履行代位清偿义务，返还投资款本金及利息。

一审法院认为行使代位权应以债权合法为前提，且还需主债权和次债权成立作为条件，而债权的成立，不仅指债权内容合法，债权的数额亦应确定。案涉基金并未进行清算，投资者的基金财产数额（债权）不明确，因此驳回了投资者的诉请。二审上海金融法院认为管理人未对投资人主张其起诉债权数额已确定等事由提出异议，直接驳回起诉依据不足，因此要求一审法院作必要释明和引导，以便基金份额持有人选择恰当请求权基础法律主张救济权利。

虽然二审法院进行了改判，但其并未推翻一审法院关于“债权的成立，不仅指债权内容合法，债权的数额亦应确定”的认定意见。

上海金融法院综合审判一庭对基金投资者提起代位权诉讼前，有关债权的确定问题，曾特别指出：对于有些契约型基金尚未进行清算，投资者对基金债权数额尚不确定的，在合同没有约定或是约定不明的情形下，可以参照公司型私募基金、合伙型私募基金进行处理。在契约型私募基金管理人未在合理期限内组成清算小组的情况下，当事人可以通过诉讼的方式，请求法院指定相关人员组成清算组进行清算[1]，以便为后续提起代位权诉讼创造条件。

关于债权人代位权的构成，最早在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》（已失效，以下简称《合同法司法解释一》）中被提出。其确立的构成要件包括：1）债权人对债务人的债权合法；2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3）债务人的债权已到期；4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

最新发布的《合同编司法解释》并未直接采用列举的方式确认债权人代位权的成立条件，但结合司法解释第33条、34条之规定，可以看出《合同法司法解释一》所涉及的四个构成要件，在新的《合同编司法解释》中基本都能找到相似的表述。

《合同编司法解释》第33条规定，代位权以“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现”为条件。

第34条则列举了五种专属于债务人自身的权利，分别是：

（一）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；

（二）人身损害赔偿请求权；

（三）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；

（四）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；

（五）其他专属于债务人自身的权利。

另外，《合同编司法解释》未对到期债权是否数额应确定进行解释，但第40条第2款则认为该债权的确定，不以司法判决为前提，即“债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。”

除以上债权人对债务人的债权应具体确定外，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系，是否应具体确定？在《合同编司法解释》中亦未找到依据。不过，从《最高人民法院公报》2004年第4期案例[2]来看，次债务数额是否确定，不影响投资人（债权人）行使代位权。

3、《合同编司法解释》的管辖原则对投资人索赔的影响

在（2021）京0108民初34147号案件中，对于债权人与债务人之间的债务问题，因约定由仲裁机构进行管辖，因此，在该债权未确定的情况下，法院认为投资人无法向目标公司主张代位权。

就债权人代位权纠纷的管辖问题，《合同编司法解释》给出了以下三点原则：

1）代位权诉讼，由被告住所地人民法院管辖，但应当适用专属管辖的除外；

2）债务人与次债务人就双方债务订有管辖协议的，不影响债权人依据第1）款原则行使代位权；

3）债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。

鉴于债权人代位权纠纷通常以债权人为原告，次债务人为被告，而双方之间并无合同关系。根据《合同编司法解释》第35、36条之规定，债务人与次债务人之间的管辖协议约定，或有关仲裁管辖的约定，不会对债权人代位权诉讼的管辖产生影响。

而对于债权人与债务人之间的管辖权约定，鉴于债务人在诉讼中往往是第三者的身份，笔者理解同样不会影响债权人代位权诉讼的管辖认定。但是，如果债权人与债务人之间的债务并不确定，而双方债务有管辖协议或仲裁管辖约定的，则在启动债权人代位诉讼前，应先通过诉讼或仲裁等方式确定拟代位主张的债权数额。

对于基金投资人而言，向目标公司启动债权人代位权诉讼，应证明其与所投资的基金存在债权债务关系，且该债权数额应具体确定。这类债权，既可能来自投资收益的分配，也可能是基金清算后的所得等。

《合同编司法解释》有关债权人代位权构成要件的内容，基本沿袭了原有法律的规定，但特别强调债权人与债务人之间债权债务关系的确定，不以司法判决为前提。另外，司法解释对于此类诉讼的管辖权也作出了明确的指引，即被告住所地法院是基本管辖地，债务人与次债务人有关管辖权的约定，不影响代位权诉讼的管辖。

[1]参见上海金融法院综合审判一庭课题组：《涉契约型私募基金案件法律适用疑难问题研究——以115篇类案数据分析报告为基础》，载《上海法学研究》集刊，2021年第8卷。

[2]参见：https://law.wkinfo.com.cn/judgment-/detail/MjAxMDA0NDYxMjA%3DsearchId=5c83b07a3c6d4a78a99ade90997e0a61&index=1&q=（2000）苏中经初字第191号&module=