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商事仲裁中如何选定仲裁员 | 大成·实践指南

争议解决

商事仲裁是一裁终局的,因此,当事方对仲裁裁决持异议时,可采取的救济措施相当有限。国际投资争端解决中心(ICSID)前秘书长安东尼奥·帕拉(Antonio R Parra)曾说:“就实质相同的争议做出不一致的裁决的可能性是显而易见的”。也曾有人指出,在中国平安和比利时政府之间的国际投资仲裁案件中,如果仲裁员选择得当,结果可能迥异。由此可见,在商事仲裁中仲裁员的选定是非常重要的。笔者在执业23年的过程中积累了一些这方面的经验,希望能对参加仲裁的当事人和律师同仁们有所帮助:


1

要积极主动地选定边裁


很多当事人认为即便其没有选定边裁,仲裁机构也会为其指定,故索性不选边裁。实际上,由仲裁机构指定的边裁和当事人自己选定的边裁是有区别的。在某种程度上,仲裁机构指定的边裁可能仅仅视其为工作任务(当然大多数边裁还是会尽心尽力地完成这项任务的),而当事人自己选定的边裁则会感受到当事人对其的信任,因此可能会投入更多的时间和精力。


任何争议的解决实际上都涉及事实认定和法律适用的问题。发生争议时,已经无法还原客观事实,仲裁员只能根据双方的证据尽可能地对法律事实进行认定,这时,仲裁员的心证就变得非常重要。对于心证,担任了近20年法官的张怀奇先生在其《出奇制胜》[1]一书中的一段表述非常有意思,我原文复制如下:


“颇有意思的是,判决认定中写出的三个字—“不足以”!私下想,什么叫“足以”?什么叫“不足以”?若要否定,再多的证据也可被认定为“不足以”;若要肯定,再少的证据也可被认定为“足以”。“不足以”这三个字,着实让我再一次感受到裁判大权的威力。”


张怀奇先生的表述有一点夸张,但根据笔者担任仲裁员的经历,有相当一部分案件的确可以作出截然相反的两种认定。当事人自己选定的边裁会基于当事人对他的信任在“足以”和“不足以”之间体现其价值。


2

如何选定边裁


仲裁业内对选定边裁有一个六字标准,“专业、行业、敬业”。但笔者认为,将其调整为“敬业、专业、行业”更合适,因为在中国当前的仲裁环境下,“敬业”更为重要,因此应当将其作为最重要的因素。


能成为仲裁员,说明其专业性已经不是问题,但很难说所有的仲裁员都同样敬业。举例来说,有一个仲裁案件,开庭时间已过了15分钟,但一位边裁仍未到场,仲裁秘书致电提醒,他才想起来他今天有一个案子要开庭。过了半个小时,他还没有到,仲裁秘书再给他电话,才发现他去了该市的另外一家仲裁机构。很难想象这位仲裁员会在这个案子上花多少时间。笔者曾代理过的一个案件,共开了七次庭,其中一位边裁在七次开庭中自始至终没有说过一句话,甚至不止一次地在开庭过程中睡着了。很难想象这样的边裁在仲裁庭合议的过程中会发表什么有力的观点。选定这样的边裁是没有意义的。


关于行业,仲裁员所在的“行业”虽然重要,但更多的仲裁案件还是法律问题,而不是技术问题。而且,仲裁员的学习能力都很强,即使某个案子上存在某些特定行业的技术问题,代理人对其多做一些细致的解释,仲裁员在这方面的短板是可以弥补的(金融、保险、专利、航运等领域除外)。


3

如何选定首席(独任)仲裁员


通常情况下,仲裁规则会要求双方当事人共同选定首席(独任)仲裁员(由于首席仲裁员和独任仲裁员的选定和指定情形相同,下文仅讨论首席仲裁员的选定和指定)。然而,在发生争议时,双方已经很难在选定首席仲裁员(以下简称“首仲”)上达成共识了。有些仲裁机构会要求双方各自选定五名首仲候选人,如果双方各自选定的五名候选人有重叠,则重叠的仲裁员为首仲,但发生重叠的机率是极低的。如果双方选定的首仲候选人未发生重叠,则该十名仲裁员均不能被仲裁机构指定为仲裁员;在这种情况下,仲裁机构指定首仲的选择余地更小。基于此,笔者的经验是当事人不选定首仲,而是授权仲裁机构指定首仲,但可以就指定该首仲的条件向仲裁机构提出要求,这种要求可以分为正面要求和负面要求两种。


举例而言,在涉外案件中,我们经常会要求首仲精通某一门外语。虽然仲裁过程中使用的语言是中文,但如果首仲精通该外语,则表明其对该外语所对应的文化有一定了解[2]。我们有时也会要求首仲对某个行业比较了解。以酒店管理行业为例,该行业存在很多独特的做法和惯例。如果首仲了解该行业,不仅可以节省很多解释工作,也有利于仲裁庭作出更公正的裁决。如果案件的争议焦点在业内存在不同观点,则我们会要求仲裁机构指定更多具有“商事思维”的仲裁员。这是因为这些仲裁员在注重法律效果和社会效果的同时,更强调双方当事人的意思自治。


关于负面要求,如果对方(包括其法定代表人)在某一方面的背景过于明显或强大,则我们会要求仲裁机构不指定具有这方面背景的首仲。如果对方在某地区或城市具有强大的影响力,则我们会要求仲裁机构不指定来自该地区或城市的仲裁员。如果案件的实务性很强,则我们会要求仲裁机构不指定具有浓厚学术背景的仲裁员担任首仲。


仲裁机构作为商事机构,通常会尽可能地同意当事人的要求。在笔者代理的仲裁案件中,还没有发生仲裁机构拒绝我们上述要求的情形。


仲裁界有一句俗语:Arbitration is as good as the arbitrators。因此,仲裁员的选定需要并且值得当事人和代理人花一定的时间和心思,其重要性不亚于仲裁中的任何其他程序,应当得到当事人和代理人的充分重视。


[1] 法律出版社,2020年4月第1版,第167页

[2] 关于仲裁员了解当事人所在地文化的重要性,杨良宜老师在其《仲裁法—从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》(法律出版社,2006年5月第1版)第2.6.2.1.4节有非常经典的阐述,建议阅读。


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