受到前几年疫情影响，以及目前经济增速放缓等诸多因素影响，企业劳动用工问题日益突出。大量的企业在人力资源成本上涨、收入下降的情况下，不得不采取人员优化、减员增效的方式以保障企业顺利经营，保障大多数员工能够继续工作。但笔者也发现，仍有不少用人单位未能正确理解《劳动合同法》有关规定，在人员优化工作中出现违反法律规定的操作行为。这不但损害劳动者的合法权利，还给本单位管理造成重大不利影响。因此，笔者认为有必要对《劳动合同法》有关劳动合同的解除、终止规定进行分析和解读，为企业正确理解和适用法律规定提供指引。

有关于劳动合同解除、终止及相关问题由《劳动合同法》第四章规定，本章内容包括了协商一致解除劳动合同、劳动者解除劳动合同、用人单位解除劳动合同、劳动合同终止、经济补偿等事项。接下来，我们就按照不同的解除劳动合同的情形进行分析。

劳动合同的解除分为协商一致解除劳动合同、劳动者提出解除劳动合同、用人单位提出解除劳动合同。

【法律条文】

《劳动合同法》第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

【注意事项】

1.劳动合同一方当事人提出解除劳动合同提议，未取得对方当事人同意时，双方劳动合同未解除，劳动者仍应继续工作，用人单位亦应继续履行向劳动者支付工资、缴纳社会保险费等用人单位的义务；

2.劳动合同协商解除，虽然没有规定与签订劳动合同时一起采用书面形式，但仍建议双方通过书面协议 、电子邮件、第三方平台（微信、钉钉）等、用人单位内部办公系统审批等方式就解除劳动合同达成一致。

【经济补偿】

《劳动合同法》第四十六条规定，经用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位实际工作的年限计算，即通常所说的N，不需要额外支付一个月工资。经劳动者提出（如劳动者提出辞职），双方协商一致解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿。需要说明的是，鉴于协议解除系双方自愿协商一致，经济补偿也可以双方自由约定签署。

（一）劳动者无理由提出解除劳动合同

【法律条文】

《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

【注意事项】

劳动者按照本条规定通知用人单位解除劳动合同的，只要相应的通知期届满，无论用人单位是否同意，劳动合同均解除。如果双方经协商一致另行确定劳动者离职时间（如早于或晚于30日）的，应当另行采取书面、电子邮件或者其他通讯的方式确定协商一致的意见。

按照本条规定，劳动者在试用期内提出解除劳动合同的无需书面通知，但试用期满后则须提前30日以书面形式通知。由于目前无纸化、信息化办公方式的普及，在司法实践中也认可劳动者通过电子邮件、本单位办公系统申请或者网络通讯工具通知等方式，此类通知的效力等同于书面通知。

【经济补偿】

《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者按照本条规定提出解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿。

（二）劳动者因用人单位存在重大过错的原因提出解除劳动合同

【法律条文】

《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

  （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

  （二）未及时足额支付劳动报酬的；

  （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

  （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

  （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

  （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

【注意事项】

本条规定的可以解除劳动合同的情形是比较明确的，除规定的情形外，劳动者不得援引本条规定解除劳动合同。比如用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者因此要求解除劳动合同的则不能适用本条的规定。

【经济补偿】

《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者按照本条规定的情形提出解除劳动合同，并且其事由属实的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作年限计算（即通常所说的N），不需要再额外支付1个月工资。本条是劳动者解除劳动合同的规定，因此也不存在用人单位违法解除劳动合同的情形，不可能发生用人单位需向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的情形（2N）。

《劳动合同法》第三十九条至第四十一条规定了用人单位可以解除劳动合同的13种情形，用人单位可以按照《劳动合同法》规定的程序，在劳动者存在这13种情形时，合法地解除劳动合同。用人单位合法运用法定情形解除劳动合同，既可以淘汰不符合本单位要求的员工，也能够合法地保障劳动者的权益。

（一）劳动者存在严重过错时解除劳动合同

【法律条文】

《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

  （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

  （二）严重违反用人单位的规章制度的；

  （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

  （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

  （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

  （六）被依法追究刑事责任的。

【注意事项】

用人单位按照本条规定解除劳动合同，不受任何其他情形限制（即使员工在病假期、女员工三期），只要劳动者存在本条规定的情形，用人单位即可以通知劳动者解除劳动合同，也没有通知期的要求，用人单位通知送达劳动者时，劳动合同即解除。

1、劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的。

用人单位按照本项规定解除与劳动者的劳动合同需要具备三个条件，其一是前提，用人单位与劳动者约定的试用期符合法律规定，并且在试用期开始前向劳动者告知试用期录用条件；其二是事实，用人单位应当有证据证明劳动者不符合事先告知的录用条件；其三是时间，用人单位应当在试用期内通知劳动者解除劳动合同，试用期满后用人单位不能再依据本项规定解除劳动合同。

本条规定的录用条件并无法律规定标准，试用期录用条件可以在劳动合同中约定，也可以由用人单位根据岗位的要求合理设置，并在劳动者入职、试用期开始时向劳动者告知。用人单位与劳动者可以确认劳动者在试用期内需要达到的公司要求，或者劳动者需要通过用人单位考核标准，例如：工作态度、业绩指标、工作纪律等，并以此作为符合录用条件的情形。在劳动者未达到相应要求考核的，则可以按照不符合录用条件的理由解除双方劳动合同。

2、劳动者严重违反用人单位规章制度的。

用人单位按照本项规定解除与员工劳动合同的，应当具备两个条件，即合法有效的规章制度、劳动者有严重违反规章制度内容的情形。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条的规定，用人单位制定的规定内容合法、按照《劳动合同法》第四条规定的民主程序制定，并向全体劳动者公示或者告知的，可以作为确定劳动合同双方权利义务的依据。另外还需要注意，国有企业、集体企业制定的规章制度须经过本单位职工大会或者职工代表大会审议通过，否则不能发生法律效力。除规章制度合法有效外，用人单位还应当有证据证明劳动者存在严重违反规章制度的情形。

具体哪些情形属于严重违反规章制度则由规章制度进行规定，根据《劳动合同》第39条第2项之规定，应当具有“严重性”，即“严重”违反用人单位的规章制度，但若规章制度将明显轻微且不影响劳动合同履行的情形规定为“严重”违反规章制度，排除劳动者权利的，则将被劳动仲裁与法院认定为无效规定，例如：迟到一次，属于“严重违纪”，可以立即解雇。此外，劳动争议仲裁机构或者人民法院在审理劳动争议案件时，也会对用人单位规章制度的合法性与合理性进行审查。

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

用人单位主张劳动者严重失职、营私舞弊的，应当首先明确劳动者的岗位职责，用人单位可以通过编制岗位说明书、与劳动者签订岗位责任协议等方式，明确劳动者岗位职责、工作内容。严重失职则是指劳动者因为严重过失或者故意没有履行工作职责，并且其未履行职务没有受到客观原因或者第三人原因的影响；营私舞弊则表现为劳动者利用职务的便利实施与本单位交易等谋利的行为。按照本项规定，劳动者严重失职、营私舞弊的行为还应给用人单位造成重大损害，原劳动部办公厅《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十五条说明“重大损害”由用人单位内部规章制度规定，如果用人单位规章制度没有规定的，则可以参照劳动者具体失职行为、过错程度、客观损失情况、劳动者工资收入等各方面因素综合确认。

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。

按照本项规定及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三十二条的规定，劳动者可以与多个用人单位建立全日制劳动关系。但是，后建立的劳动关系不能影响前一劳动关系的实际履行。劳动者与其他用人单位建立劳动关系的行为给完成本单位工作任务造成了严重影响，或者虽未造成严重影响，但经本单位提出后拒不改正的，即符合本项规定情形。其中劳动者与其他用人单位是否建立劳动关系，应按照《劳动合同法》第七条或者原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的认定劳动关系的标准进行认定。

劳动者利用其业余时间，从事与本单位业务无关，且未影响本单位工作的个体劳动、经营行为，如利用晚上下班时间摆地摊、开网约车、代驾等，则一般不认为属于本项规定的情形，用人单位不能据此解除与劳动者的劳动合同。

5、因劳动者存在《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。

《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，劳动合同全部或者部分无效。劳动者存在的欺诈情形主要是提供虚假个人信息、虚假学历、虚假工作经历、虚假资格等情形。劳动者的上述行为若足以造成用人单位做出违背真实意思表示的，即达到本条规定的标准。但若劳动者仅存在部分细节描述有少许偏差的，尚不足以使用人单位作出错误意思表示，不属于本项规定情形。

6、劳动者被追究刑事责任的。

原劳动部办公厅《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十五条说明“被追究刑事责任”是指（１）被人民检察院免予起诉的；（２）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（３）被人民法院依据刑法第32条（现为《刑法》第37条）免予刑事处分的。因此，认定劳动者被追究刑事责任，必须有人民法院刑事判决书，或者人民检察院有关决定进行认定。

7、通知工会

用人单位按照本条规定解除劳动合同的，应当事先将解除劳动合同的事由通知工会。

8、经济补偿

用人单位按照《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同不需要支付经济补偿。

（二）用人单位在劳动者无过错时解除劳动合同。

【法律条文】

《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

  （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

  （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

  （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【注意事项】

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

按照原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，劳动者患病或非因工负伤的，按照其本人累计工作年限和在本单位工作年限不同，可以享受3个月至24个月不等的医疗期。按照本项规定，用人单位在劳动者医疗期满后，应当通知劳动者返岗工作，劳动者确不能从事原岗位工作的，应当调整其至其他工作强度更低的岗位工作，劳动者仍不能从事该岗位工作的，用人单位可以解除劳动合同。如果劳动者经用人单位通知，以其未治愈而拒绝返岗工作的，也不接受用人单位安排的更为轻松的新岗位工作的，用人单位也可以按本项规定解除劳动合同。劳动者医疗期满，可以返岗工作的，或者可以从事用人单位安排的新岗位工作的，双方劳动合同继续履行。

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

本项规定有两个问题需要引起注意，一是如何判断劳动者不能胜任工作。原劳动部办公厅《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条说明“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量；用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。该判断标准在实践中存在一定的主观性，因此用人单位也可以考虑与劳动者事先书面约定其应当达到的工作目标，不能达到时即属于不能胜任工作。本项另一个需要注意的问题是，劳动者不能胜任工作时，用人单位并不能径行解除劳动合同，而是要对劳动者进行培训或者调整其至难度更低的岗位，如果劳动者在培训后回到原岗位仍不能胜任工作，或者不能胜任新岗位工作时，才满足本项规定的解除劳动合同的条件。需要特别注意的是，企业不能以“末位淘汰”的方式直接与考核排名靠后的员工解除劳动合同，此种方式不符合本项规定情形。

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

本项规定的解除劳动合同的情形同样有几个重点问题。发生重大变化的必须是签订劳动合同时所依据的客观情况，并且这种变化足以造成用人单位与劳动者签订的劳动合同无法继续履行，在此情况下，用人单位仍应先行与劳动者协商变更劳动合同，在双方无法就变更劳动合同达成一致的情况下，用人单位才可以解除劳动合同。如果双方可以就变更劳动合同内容达成一致，则双方劳动合同按照变更后的内容继续履行。原劳动部办公厅《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条说明“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第二十七条（经济性裁员）所列的客观情况。从条文说明来看，对于客观情况发生重大变化的情形规定得较为严格。但是近年来，在具体劳动争议案件处理过程中，仲裁机构和人民法院对于“客观情况”的认定范围已经超出上述说明，有逐渐宽松的趋势。

4、通知工会

用人单位按照本条规定解除劳动合同，仍应当事先将解除劳动合同的事由通知工会。

5、经济补偿

用人单位按照本条规定解除劳动合同，应按照劳动者的工作年限向劳动者支付经济补偿（即通常所说的N），若未提前30日书面通知，则需要额外支付一个月工资，两项费用加起来组成目前比较普遍的补偿标准N+1。按照《劳动合同法实施条例》第二十条的规定，用人单位额外向劳动者支付的一个月工资的，应以解除劳动合同上一个月的正常出勤的工资标准确定。

（三）经济性裁员---以条文将在下一期文章详细解读

【法律条文】

《劳动合同法》第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

  （一）依照企业破产法规定进行重整的；

  （二）生产经营发生严重困难的；

  （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

  （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

  裁减人员时，应当优先留用下列人员：

  （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

  （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

  （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。