病假是指劳动者因患病或非因工负伤，根据医院的诊断建议和病假证明停止工作进行治疗或者休息所需要的时间。病假是个事实概念，只要用人单位与劳动者订立了劳动关系，劳动者即拥有病休的权利并享有规定的病假待遇。病假审批属于企业用工自主权的范畴，但法律没有对病假进行期限的限制。即使劳动者申请过长的病假，用人单位认为其有“泡病假”的嫌疑，也需本着公平公正的原则依照本单位的规章制度审批劳动者提交的证明材料。如劳动者提交的病假材料客观真实，用人单位一般应予以批准病假。

医疗期是个法律概念，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条，医疗期是企业劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期是病休劳动者的劳动关系保护期，基于我国劳动法律法规保障劳动者合法权益的目的而存在，用人单位不得以无过失性辞退和经济性裁员解雇医疗期内的劳动者。

（1）国家层面对于医疗期期限的规定

国家层面，按照原劳动部的劳部发〔1994〕479号《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（以下简称“479号文”）及劳部发〔1995〕236号《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》关于（以下简称“236号文”），医疗期以本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为根据，从病休第一天开始，累计计算。病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。

（2）上海地区对于医疗期期限的特殊规定

地方层面，上海市对医疗期期限做出了特别规定：

首先，医疗期的期限和计算问题上，根据关于上海市政府《本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（以下简称“该规定”），医疗期以劳动者在本用人单位的工作年限设置，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。也就是说，劳动者在同一用人单位工作的第一年和第二年医疗期为3个月，第三年为4个月，以此类推，最长不超过24个月。

其次，不同于国家规定，上海的医疗期计算不包括法定节假日和休息日[1]，劳动者连续或累计病休满20.83天为医疗期一个月[2]。

最后，医疗期可否重复累计计算问题上，国家规定按照上表的累计病休时间计算医疗期，同一用人单位内如劳动者第一次病休未超出对应的累计病休时间，已休的医疗期清零并于在下一个累计病休时间内重新起算；而上海市该规定则取消了累计病休时间清零规则，劳动者在本单位工作期间病休，其按规定享有的医疗期届满后，用人单位可以依法解除劳动合同。

劳动者在规定的医疗期满后继续申请病假的情况屡见不鲜，若医疗期满后劳动合同尚未到期，此时用人单位依据《劳动合同法》第40条第1项解除劳动合同需同时满足“不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”这两种法定条件。

上海的地方司法实践中，《上海劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“16、劳动者患病或非因工负伤超过规定医疗期仍不能上班工作的，用人单位可以按超过停工医疗期规定解除劳动合同。”上海地区的裁审口径则更为细致，偏向认为医疗期满后劳动者收到用人单位的返岗通知后仍拒绝返岗继续向用人单位申请病假的，或收到返岗通知后不与用人单位就新岗位进行协商的，应视为不具备从事原工作或从事由用人单位另行安排工作的基本条件，用人单位可以据此解除劳动合同。如(2019)沪01民终14172号案件中，法院认为：“鉴于劳动者自入职公司后累计病假天数已达12个月，以及劳动者在公司要求其返岗后，明确表示因身体原因仍需遵医嘱病假，无法上班，公司就此亦无法另行为其安排工作的情况，公司于2019年3月19日解除与其的劳动合同，依法有据。”同时，用人单位应注意，劳动者的医疗期届满后用人单位应及时向劳动者发送返岗通知合理进行提醒义务，如劳动者出示病情证明书表示目前的身体情况无法正常工作，用人单位也应与其商讨调岗事宜，切勿在无任何沟通的情形下以劳动者医疗期已满仍需申请病假为由解除劳动关系。(2019)沪01民终12662号案件中，虽员工医疗期已实际超过24个月，但公司未通知该员工返岗上班或为其另行安排工作即解除劳动合同，法院认定公司构成违法解除。

此外，劳动能力鉴定是否应当是《劳动合同法》第40条第1项解除合同的前置条件也值得我们的关注和探讨。虽然劳动法、劳动合同法均未就劳动能力鉴定做出规定，但部门规章和其他规范性文件对于劳动能力鉴定的规定并未废止。参479号文第6条和第7条，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在“医疗期内医疗终结，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的”以及“医疗期满”后应当进行劳动能力鉴定，被鉴定为一至四级的，劳动关系解除。单看479号文用人单位以此解除劳动关系，劳动者必需要进行劳动能力鉴定符合相应的评级。然而原劳动部的劳部发〔1995〕309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称“309号文”）35条：“医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇…”309号文没有将劳动能力鉴定规定为用人单位据此解除的强制性前置条件，只是规定用人单位需依照鉴定结果为劳动者办理退休退职手续或支付经济补偿金和医疗补助费。

地方司法实践中，上海暂未出台相关的地方法律法规。通过筛选上海地区近五年用人单位以《劳动合同法》第40条第1项解除劳动合同以及劳动能力鉴定是否为前置条件的相关司法案例，仅检索到少量法院判决对此问题进行评述，且法院裁审口径不一：如(2019)沪02民终1422号判决书中，两审法院均认为劳动者如不能从事原工作也不能从事由单位另行安排工作的，由劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，然用人单位未履行法定程序径行解除劳动者有违法律规定；而(2020)沪01民终7115号判决书中该劳动者并未进行劳动能力鉴定，法院认为该劳动者医疗期已届满且不存在其他劳动合同应当延续的情形，用人单位可以据此解除劳动合同。

（1）“合同期满”终止：劳动鉴定为5-10级需支付医疗补助费

国家层面，劳动部办公厅《关于对劳部发〔1996〕354号文件有关问题解释的通知》（以下简称“该解释”）阐明了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中第22条“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”的法定支付条件：劳动者医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。然而劳动能力鉴定是否为医疗补助费支付的前置条件，各地暂未形成统一的司法口径。

以上海市为例，上海暂未出台相关地方规定，参近三年的裁判文书，法院倾向根据该解释的规定裁判，劳动者劳动能力经鉴定为5级至10级为用人单位需支付医疗补助费的法定条件。(2023)沪01民终11070号案件中，员工表示其身患癌症，因此根据相关法律法规公司应当支付其医疗补助费。法院则根据该解释裁判虽劳动合同到期终止，但该员工未接受劳动能力鉴定，无法提供证据证明其被鉴定为5-10级，不予支持其医疗补助费的诉求。(2021)沪02民终2140号案件中，该劳动者主张用人单位支付医疗补助费却拒不进行劳动能力鉴定，法院认定其主张医疗补助费不符合相应规定。

（2）“医疗期满”终止：上海地区有明确法律规定

自劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称“481号文”）被废止后，虽然309号文规定的“被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费”仍然有效，但309号文缺失明确的医疗补助费用标准，部分地区认为481号文废止后缺失了支付医疗补助费的法律依据，而社会保险已经能涵盖医疗补助费的支付目的，因此不予支持劳动者主张医疗补助费的诉求。各地的司法实践就用人单位依据劳动合同法第40条第1项解除后是否需要支付经济补偿金目前也尚未达成统一的司法口径。

就上海地区而言，地方法规明确规定此种情形下，用人单位需要支付医疗补助费。依据《上海市劳动合同条例》第44条规定：用人单位根据本条例第三十二条第一款第(一)项（医疗期满不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的）的规定解除劳动合同的，除按规定给予经济补偿外，还应当给予不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。

综上所述，用人单位应注意不同地区关于“医疗期期限”的特别规定。用人单位在依《劳动合同法》第40条第1项解除劳动合同时，程序上应注意及时书面通知劳动者返岗工作，如劳动者不愿继续在原岗位工作时也需与劳动者就调岗事宜进行协商。而在劳动能力鉴定问题上，上海地区虽有个别案例将其作为前置性程序要求，但法院尚未达成倾向性口径。对于是否支付医疗补助费的问题，则需区别“合同期满”和“医疗期满”2种不同情形下的适用。

 [1]《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》 （沪劳保发〔1995〕83号）：三、职工疾病或非因工负伤休假日数应按实际休假日数计算，连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除。

 [2]《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）：一、制度工作时间的计算：月工作日：250天÷12月＝20.83天/月。