（二）未按照建设工程规划许可证建设的合同无效，但该因素对合同效力的影响程度呈减弱趋势

未按照建设工程规划许可证建设对合同效力的影响，经历了从认定合同无效到逐渐认定合同有效的转变趋势，即未按照建设工程规划许可证建设对合同效力的影响程度逐渐减弱。

1. 未按照建设工程规划许可证建设的合同无效阶段

《新建工司法解释一》第三条规定，未取得建设工程规划审批手续的合同无效，该处的“未取得”应作扩大解释，不仅包括没有取得建设工程规划许可证的情形，也包括虽然取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证建设的情形。[9]

司法实务方面也有判例支持该观点，如广东省中山市中级人民法院（2019）粤20民终1803、1804号裁判即认为，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的有损社会公共利益的行为，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设均应视为违反效力性强制性规定。并认定案涉工程的建设单位未按照建设工程规划许可证的规定建造房屋，以该建设行为为主要合同内容的案涉施工合同及补充协议因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效。广东省高级人民法院(2020)粤民2692、2693号案件对前述合同效力的认定结果予以维持。

2. 未按照建设工程规划许可证建设对合同效力的影响呈减弱趋势

《合同编通则解释》第十六条对违反强制性规定不影响合同效力的情形进行了列举式规定，结合该解释第一条第三款[10]以及第十七条第二款[11]的规定，均体现了尽量维护合同效力的思想。依据《合同编通则解释》第十六条的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。

在未按照建设工程规划许可证建设对合同效力影响方面，司法实务方面也体现了上述规定精神。陕西省高级人民法院（2020）陕民终40号裁判认为，建设单位并未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，案涉合同原属无效。但规划审批行政机关对违法建设行为进行处罚并予重新发放《建设工程规划许可证》，据此可以认定案涉合同符合规划要求，不存在规划审批方面的效力阻却事由。最高人民法院在(2021)最高法民申171号裁判中进一步认为，《城乡规划法》第六十四条是关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚规定，案涉工程项目的实际建设超出规划这一事实，可以通过项目整改、行政处罚等方式予以解决，但违反规划并不导致案涉《合同协议书》无效。

（三）发包人能够办理规划审批手续而未办理且主张合同无效的，不予支持

依据《城乡规划法》第四十条的规定，办理建设工程规划许可证的责任主体是发包人，如发包人具备办理的条件但不办理，有违合同严守和全面履行以及诚信原则，发包人此时主张建设工程施工合同无效的，不应支持。

就此，法律规定方面，《新建工司法解释一》第三条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”在司法实务方面，最高人民法院在（2021）最高法民终695号裁判中也认为，发包人主张案涉合同无效的主要理由是案涉工程未取得建设工程规划许可，案涉工程确实未办理建设工程规划许可证，但办理该许可证是作为发包人的法定义务，发包人以其自己未履行法定义务为由主张案涉合同无效，违反诚实信用原则，因此发包人主张案涉合同无效缺乏法律依据。

（四）起诉前取得建设工程规划审批手续的可补正合同效力

合同效力补正是指当事人所订立的合同因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。合同效力补正的直接法律后果是使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同。[12]就建设工程施工合同，有两种可以补正合同效力的情形，一是未取得建设工程规划许可证，二是超资质承揽工程。

未取得建设工程规划许可证情形下，允许补正的时间点是起诉前，就此，《新建工司法解释一》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

《新建工司法解释一》第一条第一款第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效。据此，违反招投标相关规定导致合同无效包括两种情形，一是应招标而未招标，二是中标无效。

（一）应招标而未招标签订的建设工程施工合同无效

1. 必须招标的工程项目范围

现行法律体系下，必须招标的工程范围主要由《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《国家发展和改革委员会办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》五部法律法规和规范性文件规制，上述文件从范围标准和规模标准两个维度界定必须招标的项目范围，只有同时符合范围标准和规模标准的项目才是必须招标的项目。

在范围标准维度上，必须招标的工程项目如下表所示。同时，在如何判断一个项目是否属于“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的问题上，有两个问题值得关注：一是如何判断一个项目属于“使用国有企业资金”的项目问题，国家发改委在给本文作者的回信中就此问题作出明确，即“应该根据资金来源进行判断，从直接投资独立主体判断所使用的国有企业资金是否在项目中占控股或主导地位”；二是一些特殊交易安排下的项目，有可能穿透认定项目资金性质。如最高人民法院在（2021）最高法民终517号裁判中认为，案涉BT合同及补充合同约定先由投资公司投资建设，工程建设完成后再由政府回购，项目建设资金最终来源于政府财政资金。

前述范围内的项目，还必须满足规模标准，才属于必须招标的项目。在规模维度标准上，施工单项合同估算价需在400万元以上，重要设备、材料等货物单项合同估算价需在200万以上，勘察、设计、监理等服务单项合同估算价需在100万以上。并且，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前述标准即必须招标，其中“同一项目中可以合并进行”，是指根据项目实际，以及行业标准或行业惯例，符合科学性、经济性、可操作性要求，同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目，目的是防止发包方通过化整为零方式规避招标。

2. 必须招标的项目未招标的，合同无效

同时符合前述范围标准和规模标准的项目，必须招标，未通过招标方式发包的，签订的建设工程施工合同无效。就此，《新建工司法解释一》第一条第一款第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应认定为无效。

招标又分为公开招标和邀请招标，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。依据《招标投标法》第五条的规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。故招标应以公开招标为常态，邀请招标为例外。除根据法律规定在特殊情形下可以邀请招标或不招标的，均应公开招标，未经公开招标签订的建设工程施工合同无效。最高人民法院在（2019）最高法民申343号裁判中即认为，必须招标的项目没有进行公开招标，而是采用议标[13]的方式签订建设工程施工合同，应当认定无效。

可以不招标的项目主要有：一是涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目；二是需要采用不可替代的专利或者专有技术的项目；三是采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目；四是已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目；五是需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的项目。[14][15]

可以邀请招标的情形主要有：一是国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的项目；[16]二是技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择的项目；三是采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的项目。[17]

（二）中标无效签订的建设工程施工合同无效

必须招标的项目通过招标方式发包的，合同并非一定有效。必须招标的项目虽通过招标方式发包，但存在导致中标无效的情形的，依据《新建工司法解释一》第一条第一款第（一）项以及《工程建设项目施工招标投标办法》第八十六条第二款的规定，中标无效的，发出的中标通知书自始没有法律约束力，签订的建设工程施工合同无效。

1.  “三种人”的“六种行为”导致中标无效、合同无效

结合《招标投标法》《招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等规定，共有“三种人”的六种行为会导致中标无效。

（1）招标人泄露资料、标前实质谈判、违法确定中标人影响中标结果，中标无效

招标人的违法行为影响中标结果的主要有三种类型，分别是泄露资料、标前实质性谈判、违法确定中标人。

泄露资料。依据《招标投标法》第五十二条、《工程建设项目施工招标投标办法》第七十一条的规定，招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。

标前实质性谈判。依据《招标投标法》第五十五条、《工程建设项目施工招标投标办法》第七十六条的规定，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标无效。

违法确定中标人。依据《招标投标法》第五十七条的规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

（2）招标代理机构泄露保密资料、与招投标人串通影响中标结果的，中标无效

招标代理机构的违法行为影响中标结果的主要是泄露保密资料，与招标人、投标人串通投标。

依据《招标投标法》第五十条、《工程建设项目施工招标投标办法》第六十九条的规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的，中标无效。

（3）投标人串通投标、弄虚作假影响中标结果的，中标无效

投标人的违法行为影响中标结果的主要有两种类型，分别是串通投标、贿赂，以及弄虚作假。

串通投标、贿赂。依据《招标投标法》第五十三条、《招投标法实施条例》第六十七条、《工程建设项目施工招标投标办法》第七十四条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

弄虚作假。依据《招标投标法》第五十四条、《招投标法实施条例》第六十八条、《工程建设项目施工招标投标办法》第七十五条的规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

2.  非必须招标项目以招标方式发包，存在导致中标无效情形的，合同可能无效

非必须招标的工程，选择通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反法律规定仍会导致中标无效，合同无效。招投标程序实质上是通过竞争的方式比价、选择的交易过程。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招投标活动，而是从管辖的地域范围上进行限定，即只要发生在中华人民共和国境内的招投标活动即应适用《招标投标法》。非必须招标项目，企业可以自主选择发包方式，一旦选择适用招标方式，就必须遵守招投标法及相关法规的要求，最高人民法院（2022）最高法民终118号、（2021）最高法民申1759号、（2021）最高法民终841号裁判支持此观点。

且（2022）最高法民终118号、（2021）最高法民终841号裁判还进一步认为，发承包双方在招标前就已签订协议，承包人已进场施工，可以视为双方在招投标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，承包人履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于串通投标的行为，承包人的中标无效，签订的施工合同无效。

3.  违反招标投标规定未影响中标结果的，不影响合同效力

需要注意的是，前述情形只有在影响中标结果时，才导致中标无效。鉴于建设工程投资巨大，建设单位需要综合考量选定承包人，在项目立项、方案设计等阶段也多会与潜在承包人接洽，甚至签订框架协议等合作协议，只要这些行为没有影响中标结果，不宜直接认定中标无效、合同无效。实务中多有只要存在标前协议，一律认定中标无效，合同无效的情形，这种方式并不可取，也不符合《招标投标法》的立法原意。

最高人民法院在（2019）最高法民终347号[18]裁判中即认为，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定，如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形，涉案《建设工程施工合同》真实有效。

4.  必须招标的项目通过招标方式选定总承包人后，总承包人分包工程可不再招标

对于使用国有资金的项目，项目的资金源头属性不能无限延伸。国家发改委在给本文作者的回信中也明确，在判断一个项目是否属于“使用国有企业资金”的问题上，应该根据资金来源进行判断，从直接投资独立主体判断所使用的国有企业资金是否在项目中占控股或主导地位。即当项目相关资金支付给总承包人后，即为总承包人的资产，并非仍是国有资金。并且总承包人并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位，除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。最高人民法院在（2018）最高法民终15号[19]裁判即支持该观点。

5.  签订合同时属于必须招标的项目，但按照现行规定不属于必须招标的项目，未招标的行为已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，案涉合同应认定有效

现行必须招标的项目范围，较原发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》而言有大幅删减，原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等都从必须招标范围中删除，并将原规定中“其他基础设施项目”“其他公用事业项目”兜底条款删除，避免造成适用中的扩大。同时还将必须招标的工程规模标准予以提高。

鉴于必须招标的项目范围有大幅紧缩调整，导致部分项目在签订合同时属于必须招标的项目，但按照现行规定不再属于必须招标的项目（常见的是商品房项目）。该等项目在发包时未经招标，其合同效力如何认定，从《合同编通则解释》第一条第三款、第十六条、第十七条第二款规定体现的尽量维护合同效力的思想，前述情形已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉合同应认定有效。最高人民法院(2021)最高法民终742号、最高人民法院(2018)最高法民再163号[20]裁判均采该种认定方式，认定案涉项目施工合同有效。

建筑业实行准入制度，建筑业企业资质便是准入门槛。我国现行建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。并且，施工总承包序列设12个类别，专业承包序列设36个类别，施工劳务资质不分类别与等级。建筑施工企业均应在取得资质范围内承揽工程，不得无资质、超资质、借资质承揽工程。

（一）无资质、超资质、借资质承揽工程违反《建筑法》强制性规定，合同无效

《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”无资质、超资质、借资质承揽工程违反《建筑法》第二十六条的强制性规定，依据《新建工司法解释一》第一条第一款第（一）（二）项的规定，无资质、超资质、借资质承揽工程，签订的建设工程施工合同无效。

（二）借资质承揽工程的认定

借用资质，即挂靠，形式多样，如无资质的实际施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位，无资质的实际施工人与有资质的企业的名义上的联营等多种方式。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。/前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条对典型挂靠情形进行列举，主要有“无借有”和“相互借”两种典型情形，即一是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的（无借有）；二是有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的（相互借）。

（三）超资质承揽工程在竣工前取得相应资质的，合同效力得以补正

《新建工司法解释一》第四条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。”根据该条规定，超资质承揽工程的合同效力仍有补正空间。

1.  合同效力补正情形应严格限制在超资质情形，不应扩大到无资质和借资质情形

在无资质、超资质、借资质承揽工程三种情形中，之所以只允许超资质承揽工程一种情形可以补正合同效力，原因在于建设行政主管部门对建筑企业的资质等级实行动态管理，鉴于行政审批和程序限制，已经取得一定资质等级的企业申领更高资质等级时不能立即取得，但其建设能力已经具备，并满足高等级资质对人员、业绩、机械设备等指标的要求，对于工程质量不会产生影响，此时直接以超资质承揽工程认定合同无效，不符合《民法典》尽量维护合同效力，促进交易的立法本意。

而无资质、借资质承揽工程则不存在前述补正合同效力的空间，合同效力补正的规定不应扩大到无资质、借资质情形。安徽省蚌埠市中级人民法院（2021）皖03民终2667号裁判即认为，案涉分包合同签订时，分包人尚未取得建筑业企业资质证书，违反了有关建筑市场主体准入制度强制性规定，合同应为无效。

2.  合同效力补正时间严格限制在竣工前，项目竣工后取得相应资质的，合同效力无法得到补正

因承包人在建设工程施工合同项下的主要义务是交付合格的建设工程，工程竣工时承包人的主要义务即已履行完毕，竣工后取得相应资质对合同履行不再产生影响，故超资质承揽工程情形下允许对合同效力补正的时间节点确定在竣工前，若承包人在项目竣工前仍未取得相应资质的，合同效力无法再得到补正。

对于未完工程，一般应以承包人停止建设，在建工程实际交付发包人前确定是否取得相应资质等级作为认定合同效力的基础。最高人民法院在（2020）最高法民终483号裁判中即认为，对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上，承包人在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质，该公司于离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释规定的情形，对合同效力不产生影响。

建筑业实务中，总承包单位承揽工程后，一般会通过专业分包或劳务分包的方式组织施工，合法的分包是就是指承包企业将其所承包的工程中的专业工程或者劳务作业依法发包给其他承包人完成的活动。分包又分为专业工程分包和劳务作业分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的企业完成的活动，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。但在专业分包或劳务分包过程中，转包、违法分包等违法行为高发，影响建设工程质量、安全红线，法律对此予以禁止。

（一）转包、违法分包合同因违反《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十八条、第二十九条关于禁止非法转包、违法分包的强制性规定而无效

《民法典》第七百九十一条第二款、《建筑法》第二十八条规定禁止转包，包括承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。《民法典》第七百九十一条第三款、《建筑法》第二十九条规定禁止违法分包，包括承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，分包单位将其承包的工程再分包，将建设工程主体结构的施工分包。

转包、违法分包因违反《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十八条、第二十九条关于禁止非法转包、违法分包的强制性规定，依据《民法典》第一百五十三条、《新建工司法解释一》第一条第二款的规定，合同无效。

（二）转包、违法分包的认定

《建筑法》 第二十八条、第二十九条分别就禁止转包和禁止违法分包作出禁止性规定。在此基础上，《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对转包和违法分包行为予以细化规定。

1.  转包的认定

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条对转包行为进行列举式规定，主要包括以下十种典型情形：一是承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；二是承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；三是施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；四是合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；五是专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；六是承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；七是专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；八是专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；九是施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的；十是两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的。

2.  违法分包的认定

违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条对违法分包行为进行列举式规定，主要包括以下七种典型情形：一是施工单位将工程分包给个人的；二是施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；三是施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；四是施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；五是专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；六是劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；七是劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

值得注意的是，法律规定施工总承包单位合同范围内工程主体结构必须承包人自行完成，但钢结构即便属于主体结构，可以进行分包。主要原因有：其一，钢结构专业化程度高，根据《建筑业企业资质标准》的规定，本属于36个专业工程类别之一，单独核发专业承包资质。其二，因钢结构具有材料强度高、制造安装机械化程度高、生产效率高、工期短等优势，越来越多工程采用钢结构，一些总承包单位具有较高资质，但在钢结构领域不一定具有优势。

（三）转承包人将工程再分包，再分包合同的效力不受上行合同无效的影响

建设工程承分包关系方面，多层分包嵌套的情形普遍，当上行合无效时，并不必然导致下行合同无效。

河南省高级人民法院在（2019）豫民终1441号裁判中认为，总承包单位通过与转承包单位签订《分包合同》方式将案涉工程整体转包给转承包单位。转承包单位又与分包单位签订《承包合同》将该案涉工程“路基劳务施工部分”分包给分包单位，该合同的承包范围及工程报价单中均不包含涉案路基施工所用建筑材料，即分包单位仅负责涉案项目路基工程劳务施工及提供施工所用机械、油料，且路基土方工程并非法律、行政法规所禁止分包的主体工程，故《承包合同》及《补充协议》系转承包单位与分包单位双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。最高人民法院（2021）最高法民申1513号裁判对前述合同效力的认定予以维持。

本文主要从建设工程施工合同被认定为无效合同高发的违反法律行政法规强制性规定范畴进行阐述，除此之外，合同主体不具备民事行为能力、意思表示不真实、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等情形，也会导致建设工程施工合同无效。

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[1] 《民法典》第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

[2] 《民法典》第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

[3] 《民法典》第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

[4] 《民法典》第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

[5] 《民法典》第一百五十三条第二款 违背公序良俗的民事法律行为无效。

[6] 《民法典》第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

[7] 建设工程“四证”是指国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。

[8] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第43页。

[9] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第44页。

[10] 《合同编通则解释》第一条第三款 对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。

[11] 《合同编通则解释》第十七条第二款 人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。

[12] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第44页。

[13] 议标，是国外建筑领域里使用较为广泛的采购方法。议标实质上是谈判性采购，是采购人和被采购人之间通过一对一谈判而最终达到采购目的的一种采购方式，不具有公开性和竞争性。常见做法是招标人不发布招标公告，直接与自己熟悉的几个潜在投标人，围绕合同内容、价格及逆行商谈，确定中标人。而在国内，议标并不属于招标投标法规定发包方式。

[14] 《招投标法》第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

[15] 《招投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条 规定的规避招标。

[16] 《招标投标法》第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

[17] 《招投标法实施条例》第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定，其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

[18] 案例来源于中国应用法学研究所主编的《最高人民法院案例选（第四辑）》。

[19] 案例来源于李明主编的《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》。

[20] 案例来源于李明主编的《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》。