在国际商事仲裁中,很多时候仲裁申请人有意在提起仲裁前,或者在仲裁过程中,针对仲裁被申请人的财产采取保全等临时措施(interim measures),以确保或便利将来获得胜诉裁决后执行裁决。一般情况下,国际仲裁申请人有两种手段实施临时措施,一种是向仲裁庭申请出具临时措施的指令(order)或中间裁决(interim award),另一种是向法院申请作出临时措施裁定。
国际仲裁机构通常规定,仲裁庭有权根据当事人的申请采取临时措施,同时,它们也允许当事人不向仲裁庭而直接向适格的法院申请临时措施。例如,伦敦国际仲裁院仲裁规则(2020)第25.1条和第25.3条,国际商会仲裁规则(2021)第28.1条和第28.2条,香港国际仲裁中心机构仲裁规则(2018)第23.1条、第23.2条和第23.9条,新加坡国际仲裁中心仲裁规则(2016)第30.1条和第30.3条,斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则(2023)第37(1)条和第37(5)条,UNCITRAL仲裁规则(2021)第26.1条和第26.9条,深圳国际仲裁院仲裁规则(2022)第25(1)条和第25(3)条,以及上海国际仲裁中心仲裁规则(2024)第22条等。
当被申请人注册地或其财产所在地位于仲裁地时,临时措施的申请与执行通常不成问题。申请人可以向仲裁庭申请临时措施,然后交由仲裁地法院执行,或直接向仲裁地法院申请临时措施,具体取决于仲裁协议的约定以及仲裁地仲裁法的相关规定。无论哪种方法,临时措施的执行都不太可能遇到意外困难。在国际仲裁的实践中,相对困难的情形是,仲裁被申请人的注册地或其财产所在地既不位于仲裁地,也不位于申请人所在国,而是在仲裁地及申请人所在国以外的第三地。在这种情形下,就涉及到仲裁申请人可能需要先向仲裁庭申请取得临时措施裁决,然后到该第三地法院申请执行仲裁庭中间裁决,或者直接向该第三地法院申请采取临时措施。这两种做法在司法实践中都面临很多阻碍,需要从业者视具体情况采取不同策略实现目标。本文从将从最近国际仲裁实践中的两个案例出发进行讨论。
2023年2月3日,开曼群岛大法院下达一份判决(Nasser案),准许执行一项外国仲裁程序中作出的临时措施裁决[1]。截至该份判决下达之时,开曼群岛尚无公开发布的有关临时措施裁决可执行性的案例。
开曼群岛《外国仲裁裁决执行法(1997年修订)(Foreign Arbitral Awards Enforcement Law (1997 Revision))》第五条规定,纽约公约下的外国仲裁裁决在开曼群岛应与其境内仲裁裁决一样可获得直接执行[2]。但第五条的用词比较模糊,其用词“裁决(award)”未能明确其是否将外国仲裁程序中的“中间裁决(interim award)”包含在内。在最新的Nasser案中,开曼群岛大法院的Kawaley J法官另辟蹊径,将《外国仲裁裁决执行法》与《仲裁法(Arbitration Act 2012)》相结合,《仲裁法》第52(1)条对仲裁中间措施裁决之执行作出专门规定,规定无论中间措施裁决是哪个法域的仲裁庭作出,均可向开曼法院申请执行[3]。Kawaley J法官认为《仲裁法》第52(1)条是对《外国仲裁裁决执行法》第五条的延伸,可用以处理外国仲裁庭的中间措施裁决之执行申请。
开曼群岛Nasser案进一步展示了开曼法院“倾向执行(pro-enforcement)”的一贯立场,为国际仲裁代理律师提供了一个新的工具,即可以持一项国际仲裁临时措施裁决直接向开曼群岛大法院申请执行,而无须另案起诉后通过法院判决获准保全被告财产。但值得注意的是,该案是一起单方申请案件(ex parte),且由法官仅采用书面审理后作出裁决,因此,Kawaley J法官的立场在开曼群岛后续司法实践中还有可能面临挑战与反复,其确定性有待进一步观察。
事实上,有关国际仲裁中间裁决在境外法院的执行,一直是国际社会关注的焦点与推进的对象。UNCITRAL《仲裁示范法》(以下简称“示范法”)第17H(1)条规定: “An interim measure issued by an arbitral tribunal shall be recognized as binding and, unless otherwise provided by the arbitral tribunal, enforced upon application to the competent court, irrespective of the country in which it was issued, subject to the provisions of article 17 I.” 示范法在国际社会受到极大欢迎,截止至2019年全球已有111个国家的仲裁法采用示范法条款,示范法第17H(1)条被很多国家纳为国内法,例如开曼群岛《仲裁法(Arbitration Act 2012)》第52(1)条即是照搬示范法第17H(1)条。香港《仲裁条例(Arbitration Ordinance 2014)》则将示范法第17H(1)条吸纳为《仲裁条例》第61条: “An order or direction made, whether in or outside Hong Kong, in relation to arbitral proceedings by an arbitral tribunal is enforceable in the same manner as an order or direction of the Court that has the same effect, but only with the leave of the Court.” 因此,实践中,国际仲裁代理律师需要对仲裁被申请人注册地或其财产所在地国的仲裁法进行实证研究,根据具体情况制定具体策略。
有关国际仲裁提起后向印度法院申请临时措施的最新司法实践
国际仲裁中,当事人寻求临时措施的目的是确保其在取得仲裁胜诉裁决后,可以通过执行取得赔偿。因此,临时措施的有效性至为重要。如果仲裁被申请人财产所在地位于第三国,而仲裁庭出具的临时措施裁决又难于向该第三国法院申请执行,那么比较现实的做法就是仲裁申请人直接向该第三国法院起诉,申请财产保全。如前所述,目前国际仲裁机构的仲裁规则通常都允许当事人不向仲裁庭而直接向有管辖权的法院,包括仲裁被申请人注册地、财产所在地等法院,申请临时措施,当事人的这一做法“不得视为与仲裁协议相抵触或放弃该仲裁协议”[4]。当然,这一做法能否顺利实现,有赖于该有管辖权法院所在国的国内法的规定。
2019年12月,一家中国国企因一起设备供应及服务合同违约纠纷向新加坡国际仲裁中心(以下简称SIAC)提起仲裁,仲裁被申请人为一家印度公司。仲裁程序开始后,国企发现印度公司将其名下诸多资产一一出售,国企认为仲裁被申请人的资产处置行为导致其财产状况恶化,极有可能影响其胜诉仲裁裁决的执行,为此,国企于2020年12月直接向仲裁被申请人所在地法院,即印度德里高等法院(以下简称“印度法院”),申请财产保全[5]。印度法院经过一年半的审理之后,于2022年7月作出裁决,驳回了国企的财产保全申请[6]。
在该案中,有关国企在SIAC针对印度当事人展开国际仲裁程序中,能否向印度法院申请财产保全之问题,应适用印度《仲裁和调解法(The Arbitration and Conciliation Act, 1996)》。该法第九条第一款(Section 9(1))规定,仲裁一方在仲裁提起之前或仲裁程序进行中均可向印度法院申请财产保全等临时措施[7];第九条第三款(Section 9(3))规定,如果仲裁程序中仲裁庭已经组成,只有在申请人直接向仲裁庭申请的临时措施救济并非有效(efficacious)[8]的情况下,印度法院才能受理申请。该案中,双方约定SIAC仲裁程序适用UNCITRAL仲裁规则和英国法,依照UNCITRAL仲裁规则,仲裁申请人可以向仲裁庭申请临时措施[9],但对于印度而言,这属于外国仲裁庭的紧急措施或外国的临时决定,根据印度法无法在印度直接执行,从而符合印度《仲裁和调解法》第九条第三款的仲裁庭临时措施并非有效之情形,而UNCITRAL规则又不禁止当事方向仲裁地以外的法院申请临时措施[10],因此印度法院认为其可以适用《仲裁和调解法》第九条受理国企的财产保全申请[11]。
由此可见,印度司法实践的经验是,在新加坡、香港或中国大陆等境外仲裁地进行的国际商事仲裁程序中,如果仲裁被申请人或其财产位于印度,则仲裁申请人可以依据印度《仲裁和调解法》第九条,在仲裁提起之前或者仲裁程序进行中向印度法院提出财产保全申请。但实践的另一经验是,印度法院审理案件用时极长,公平有余而效率不足,这对于有紧迫性要求的财产保全申请而言,可能是灾难。
启示
综上所述,开曼群岛法院和印度法院的最新司法实践,对国际仲裁律师处理与该两个法域相关的国际仲裁事务意义重大。首先,对于开曼群岛案例,我们看到了该法域的一种新的趋势,即一旦在国际仲裁程序中取得仲裁庭出具的临时措施裁决,即可直接向开曼群岛大法院申请执行该裁决,开曼法院最新的司法实践倾向于支持此类国际仲裁临时措施执行申请,从而加强了国际仲裁临时措施裁决在开曼群岛的执行力。当然,这种实践能否在后续案件中得以延续,尚需进一步观察。其次,印度案例给出的经验是,在印度境外进行的国际仲裁,如果有必要,当事人可以在国际仲裁程序进行中到印度境内直接向印度法院申请采取包括冻结对方当事人财产在内的临时措施,印度法院对此持支持态度。当然,还要注意到,印度法院可能会出现审理效率低下,即使是临时措施申请也可能会耗时一两年,从而使得国际仲裁当事人向印度法院申请紧急临时措施,受限于时效性而无法得到有效救济。
最后,国际仲裁中,因为各个法域国内法对于境外国际仲裁临时措施方面的规定不同相同,有时差异巨大,因此,无论是从事国际投资与国际交易的当事人,还是从事国际仲裁的律师,均有必要在起草一项重大投资或交易项目协议的仲裁条款时,将临时措施实践因素考虑在内,全面规划,未雨绸缪,从而使得己方在开局即处于相当有利位置,为将来可能发生之争议的有效解决打下良好基础。