2023年1月12日，欧盟《外国补贴条例》（Foreign Subsidies Regulation）生效[1]，该条例对于获得外国补贴的企业在欧盟从事的并购交易、竞标公共采购项目等活动设置了新的监管机制，目的在于防止外国补贴扭曲欧盟内部市场的公平竞争。尽管欧盟宣称该条例不针对特定国家[2]，但从该条例的制定背景以及制定过程中的第三方反馈意见来看，我国国企可能成为该条例的主要规制对象。

《外国补贴条例》的主要内容包括外国补贴、财政资助等重要概念以及实体和程序两方面规定，欧委会在2023年年中还会颁布实施细则。

（一）重要概念：外国补贴和财政资助

外国补贴（foreign subsidy）是一个非常宽泛的概念，并不是所有外国补贴都落入新条例的规制范围。新条例项下的外国补贴是指非欧盟国家直接或间接向经营者提供的财政资助（financial contribution），使该经营者在欧盟从事经济活动时获得了利益（benefit），而且该财政资助仅提供给一个或多个经营者或者产业。[3]

其中，财政资助也是一个较为宽泛的概念，新条例列举了以下三大类财政资助：

（1） 提供资金或者担保，包括但不限于注入资本、拨款、贷款、贷款担保、财政奖励、弥补经营损失、补偿政府部门施加的财政负担、债务豁免、债转股或债务延期。

（2） 放弃应得收入，包括但不限于税收免除、在没有充分对价的情况下授予的特殊或独家权利。

（3） 提供商品或服务，或者采购商品或服务。

（二）实体规定：事前审查+事后调查

《外国补贴条例》提供了三个新的规制工具，包括两个具体的事前审查工具和一个宽泛的事后调查工具。

1.事前审查工具：经营者集中申报

对于同时满足以下两项标准的经营者集中，需要在实施前向欧委会进行申报并获得批准，否则不得实施集中：

• 合并一方、被收购方、或者合营企业是在欧盟设立的经营者，并且上一会计年度在欧盟的营业额至少为5亿欧元。

• 合并各方、收购方和被收购方、或者合营各方和合营企业在签署集中协议前的三年里从非欧盟国家获得的财政资助合计超过5000万欧元。

《外国补贴条例》项下的“经营者”、“经营者集中”、“营业额”、“签署集中协议”等概念的定义或计算方式与欧盟《合并控制条例》基本一致。《外国补贴条例》还规定，申报方可以选择在提交《外国补贴条例》项下经营者集中申报时，标明哪些信息可以同时用于《合并控制条例》项下的经营者集中申报审查，以此降低申报方负担。

2.事前审查工具：公共采购申报

对于参与欧盟政府或其他公共部门采购项目的经营者，在同时满足以下两项标准时，该经营者需要通过招标方向欧委会进行申报并获得批准，否则不得中标：

• 根据欧盟现有三部公共采购指令等规定中的规则，公共采购项目的预计金额等于或大于2.5亿欧元，并且，在划分标段的情况下，该经营者投标的标段的累加预计金额等于或大于1.25亿欧元。

• 该经营者及其关联企业（包括其在涉案项目中合作的下游分包商、上游供应商）在申报时的过去三年里从同一非欧盟国家获得的财政资助合计等于或大于400万欧元。

3.事后调查：10年追溯期

除了针对经营者集中和公共采购这两类经济活动的事前申报机制外，《外国补贴条例》还规定了针对包括绿地投资在内的所有其他类型经济活动的事后调查机制（事后调查也包括未达申报标准的经营者集中和公共采购）。

欧委会可以主动发起此类调查或者在欧盟成员国、行业协会、竞争对手等第三方投诉后发起调查。调查可以追溯涉案经营者过去10年获得的非欧盟政府补贴，不过新条例也规定了过渡期条款，欧委会仅可以追溯条例实施起过去5年内扭曲欧盟市场的政府补贴。

4.审查和调查的标准及救济措施

欧委会审查和调查的标准是看外国补贴是否会扭曲欧盟市场，为此《外国补贴条例》规定了一些考虑因素以及安全港。

考虑因素包括外国补贴的金额、性质、经营者的市场地位和所涉行业、经营者在欧盟市场的经济活动水平和发展趋势、外国补贴的目的和条件及其在欧盟市场的使用。

安全港包括两种，一种与欧盟国家援助制度的安全港相同（de minimis aid），即如果经营者在任何连续的三年内从同一非欧盟国家获得的外国补贴合计不超过20万欧元，则该外国补贴不应被认为扭曲欧盟市场；另一种是如果经营者在任何连续的三年内获得的外国补贴合计不超过400万欧元，则该外国补贴不太可能被认为扭曲欧盟市场。

对于欧委会认为会扭曲欧盟市场的外国补贴，欧委会可以采取救济措施，让经营者作出承诺，包括行为性条件和结构性条件，例如公平合理无歧视地开放收购的基础设施或许可相关资产、公开研发成果、退出部分市场、减少部分投资、剥离部分资产、将集中恢复原状、返还外国补贴及利息、调整公司治理结构等。

《外国补贴条例》规定了违反条例及承诺的后果包括按照经营者上一年度营业额的10%以下予以罚款。

（三）程序规定：事前申报等待期

以下主要介绍两类事前申报的等待期，都是从提交“完整”申报材料起算：

上述审查时间不包括特定情形下的审查“停钟”。

欧盟《外国补贴条例》的立法源头至少可以追溯到2018年的七国集团（G7）峰会，当时七国集团达成的成果包括启动制定针对扭曲市场的产业补贴以及扭曲贸易的国企行为的更有力的国际规则。[4] 2021年、2022年的七国集团峰会也都讨论了规制产业补贴的议题。[5]

2020年6月17日，欧委会发布《关于外国补贴的保护公平竞争白皮书》，提出《外国补贴条例》的工具雏形，征求公众意见。[6] 在此之前，该白皮书在草案中几次提及“中国”字眼，引发欧盟针对特定国家的报道，而白皮书在终稿中未提及“中国”。

2021年5月5日，欧委会完成起草《外国补贴条例》。2022年6月30日，欧盟理事会和欧洲议会就新条例达成政治共识。2022年11月28日，欧盟理事会正式通过新条例。

欧委会在官网公布了在白皮书阶段征求的公众意见[7]，以下为欧委会对公众意见的统计结果：

•  一共收到150份公众意见（包括4份来自中国机构的意见）。

• 绝大部分欧盟成员国支持新立法，个别欧盟成员国要求提供更多证据以支持新立法的必要性。

• 许多欧盟成员国提出识别外国补贴的难度，特别是涉及国有企业时。

• 一些欧盟成员国提出新立法不应比欧盟竞争法/国家援助规则更严苛。

• 几乎所有欧盟机构欢迎新立法，许多指出特定行业存在严重外国补贴。

• 一些欧盟机构提出新立法应当设计合理，避免抑制外国投资。

• 非欧盟机构大都认为新立法是没有必要的。

• 一些非欧盟机构质疑新立法可能违反国际规则，对外国企业和欧盟企业区别对待，增加行政负担。

需要注意的是，七国集团中的美国也于2022年12月29日由总统批准了国会此前通过的《2022合并申报费用现代化法案》（Merger Filing Fee Modernization Act of 2022）。该法案新增了要求经营者集中申报人披露“外国敌人”（foreign adversaries）给予补贴的情况，将“中国制造2025”列为主要规制对象。[8]

自美国前总统特朗普上台起，美国迅速走向美国优先、逆全球化、打压中国的道路，并且拉拢包括七国集团在内的发达国家联手对抗中国，欧盟《外国补贴条例》以及美国《2022合并申报费用现代化法案》只是全方位遏制中国的手段之一。

实际上，对于国家补贴话题，自我国加入WTO起，美欧就长期通过反补贴调查、要求我国披露补贴信息等手段，试图限制我国发展步伐，但对于自身在农业领域的高额补贴及获得的竞争优势坦然自若。根据WTO关于补贴的透明度原则，截至2018年1月，中国向WTO提交的补贴通报已达上千份，涉及中央和地方补贴政策、农业、技术法规、标准、知识产权法律法规等诸多领域。2016年7月，中国向WTO提交了2001－2014年地方补贴政策通报，涵盖19个省和3个计划单列市的100项地方补贴政策。2018年7月，又向WTO提交了2015－2016年中央和地方补贴政策通报，地方补贴通报首次覆盖全部省级行政区域。[9] 2021年7月，中国向WTO通报了2019-2020年的补贴政策，为WTO的其他成员作出了一个表率。[10]

尽管WTO反补贴协定仅覆盖货物贸易范畴（这也是欧盟认为《外国补贴条例》具有必要性的原因之一），但是WTO是公平处理补贴问题的更合适的平台，而且WTO补贴通报制度可以避免各国效仿欧美纷纷自立新的外国补贴法律，破坏WTO体系，提高全球经贸往来壁垒。

目前而言，在欧美脱离WTO体系自立新法的背景下，欧盟《外国补贴条例》对我国的影响至少有以下几点：

第一，提高我国政府部门行政负担。我国企业为了遵守欧盟新法、避免高额罚款，必然会向我国政府部门申请可以披露的补贴信息范围，而我国政府部门也需要确保该等信息与向WTO通报的补贴信息保持一致。同时，由于欧盟新条例要求经营者集中、公共采购领域进行事前申报，而这两个领域是时间高度敏感的领域，因此我国政府部门可能需要在短时间内尽快协调确认可以向欧盟披露的补贴信息。前述工作无疑会提高我国政府部门的工作负担，且工作难度较大。

第二，限制我国企业在欧盟的投资、经营，影响我国国家战略。在欧盟就新条例征求意见时，“中国制造2025”、“一带一路”是一些欧盟机构支持新立法时提到的所谓外国补贴问题。目前我国企业在中东欧参与了很多基建项目[11]、在西欧进行了不少并购交易[12]，而这些都是欧盟《外国补贴条例》专门针对的经济活动。新条例规定的较长事前审查时间、弹性较大的审查标准、高额罚则等可能影响并购交易卖方或合营方以及招标方的决策，对我国企业在欧盟的发展产生不利影响。

第三，带动其他国家效仿欧盟进行立法，提高我国企业“走出去”成本。七国集团中欧盟成员国以外的国家还有美国、英国、加拿大、日本，目前美国已经在经营者集中申报项下新增了针对外国补贴的披露规则，其他国家也可能跟进立法。如此，我国企业在“走出去”时可能增加额外的大量成本，甚至可能导致交易受阻。

综上，欧盟《外国补贴条例》以及其他国家的相关立法可能成为一种趋势，我国企业难以改变这种趋势，而只能研究、适应并作出相应调整。

我们理解，欧盟《外国补贴条例》的执法机构有可能设置在欧委会竞争总司之下，因其与经营者集中申报制度、国家援助制度具有可比性和相似性。因此，竞争监管部门可能是我国协调应对欧盟《外国补贴条例》较为合适的牵头部门。

欧盟《外国补贴条例》于2023年1月12日生效，但其中关于事后调查的规则将于2023年7月12日实施、关于事前申报的规则将于2023年10月12日实施。因此，我国还剩半年左右的时间采取相关应对工作。对此，我们有以下工作建议供参考。

第一，通过国务院反垄断委员会协调国家发改委、财政部、商务部、国资委等部门研判欧盟《外国补贴条例》对我国的影响，包括对我国履行WTO补贴通报义务的影响。

第二，梳理过去三到五年各级政府对于在欧盟有业务的我国企业及其关联公司提供财政资助的情况。该等信息一方面用于研判是否可能落入扭曲欧盟市场的补贴范围，另一方面用于研究如何完善我国自身的公平竞争审查制度。

第三，要求我国企业在向欧盟事前申报外国补贴信息之前或者受到欧盟事后调查之时，向我国相关部门报告拟向欧盟提交的补贴信息，由我国相关部门研判是否涉及国家秘密、是否违反WTO相关义务。

第四，研究我国目前签署的双边和多边自贸区协定中，是否存在类似欧盟《外国补贴条例》内容或能够进行相关引申的规则或原则，研判欧盟新条例是否对我国及自贸区协定其他签约国的经贸往来产生影响。

第五，研究制定对等信息披露规则。欧美对于自身企业同样存在大量国家补贴，这些补贴也可能为欧美企业在中国市场的投资、并购、竞标等活动提供竞争优势，我国即便不制定类似欧盟的《外国补贴条例》，也应考虑制定类似美国的信息披露规则。通过收集、研究外国补贴信息，有助于我国判断外国补贴对我国经济的影响以及为是否需要进行类似立法提供支撑。

[1] 参见欧委会新闻稿“Foreign Subsidies Regulation: rules to ensure fair and open EU markets enter into force”，https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_129。欧盟《外国补贴条例》于2023年1月12日生效，但其中关于事后调查的规则将于2023年7月12日实施、关于事前申报的规则将于2023年10月12日实施。

[2] 参见欧委会“Questions and Answers: New Regulation to address foreign subsidies distorting the Single Market”，https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_21_1984。

[3] 《外国补贴条例》项下的外国补贴定义与WTO《补贴与反补贴措施协定》中的补贴定义比较相似，都具有利益性和专向性的构成要素。参见http://dcj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/cn/200504/20050400072123.shtml。

[4] 参见“The Charlevoix G7 Summit Communique”，https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2018/06/09/the-charlevoix-g7-summit-communique/。

[5] 参见“G7 Trade Ministers’ Meeting – Chair’s Statement”，https://www.gov.uk/government/news/g7-trade-ministers-meeting-chairs-statement；“G7 Trade Ministers’ Statement”，https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Downloads/G/20220915-g7-trade-ministers-statement-neuhardenberg-15-september-2022.pdf?__blob=publicationFile&v=6。

[6] 参见“White Paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies”，https://ec.europa.eu/competition/international/overview/foreign_subsidies_white_paper.pdf。

[7] 参见“Summary of the responses to the public consultation on the White Paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies”，https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2021-06/foreign_subsidies_white_paper_2020_summary_public_consultation.pdf。

[8] 参见https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3843。

[9] 参见国新办2018年《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书，http://www.gov.cn/zhengce/2018-09/24/content_5324957.htm#1。

[10] 参见国新办举行世贸组织第八次对华贸易政策审议情况发布会，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/44687/47307/wz47309/Document/1715458/1715458.htm。

[11] 参见“中东欧‘一带一路’项目不断取得进展”，http://www.scio.gov.cn/31773/35507/35510/35524/Document/1728283/1728283.htm。

[12] 参见“中国投资者收购欧洲企业数再次增多”，http://munich.mofcom.gov.cn/article/jmxw/202203/20220303301085.shtml。