芯片反向工程与著作权及集成电路布图设计专有权

在南京A公司、深圳B公司等侵害集成电路布图设计专有权纠纷[2]一案中，南京A公司的被诉设计与深圳B公司的布图设计有六个区域相同，且在被诉设计中相同位置使用了深圳B公司的陷阱区域，因此法院认为南京A公司的设计系复制深圳B公司的设计，而非独立创作。深圳B公司的布图设计在一审判决时仍在保护期内，因此在一审判决中，法院判决南京A公司侵犯了深圳B公司的专有权。

在石某林诉泰州C公司著作权侵权纠纷案[3]中，原告石某林现有的证据能够初步证明被控侵权的 hr-z软件与石某林的s系列软件构成实质相同（即相同的说明书、特征性情况、整体外观和布局等），且经法院反复释明，泰州C公司最终仍不提供被控侵权的hr-z软件源程序以供比对，泰州C公司依法应当承担举证不能的不利后果。因此法院认为“在被上诉人泰州C公司持有被控侵权的hr-z软件源程序且无正当理由拒不提供的情形下，根据现有证据，可以认定被控侵权的hr-z软件与上诉人石某林的 s系列软件构成实质相同，泰州C公司侵犯了石某林s系列软件著作权。”

著作权法保护的是表达而不是思想。《集成电路布图设计保护条例》（以下简称“布图条例”）第五条规定，本条例对布图设计的保护，不延及思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。布图设计受保护的同样是具有独创性的“表达”部分。从以上两个案例可见，即便采用反向工程破解芯片获得了芯片的“表达”内容，如源代码或者布图设计，也不能直接复制受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分，或者复制受保护的软件源代码，否则会被认定为侵犯原产品的布图设计专有权，或者软件著作权。但是著作权法以及布图条例明确规定不予保护的部分，如“思想”、“方法”等，企业可以做一定的合理研究和利用。

芯片反向工程与商业秘密保密措施

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反法”）第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”可知，商业秘密的构成要件之一就是“采取了相应的保密措施”。那么对于在市场上流通的产品来说，这保密措施应当做到何种程度才算是满足了反法要求的“相应”呢？

这一点在济南D公司诉济南E公司[4]一案中被明确表述了：“在技术秘密载体为市场流通产品的，因该产品在物理上脱离权利人的控制，故权利人采取的内部保密措施不属于反不正当竞争法规定的‘相应保密措施’。……该涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，济南D公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密，即：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。”因此法院认定“根据涉案技术秘密及其载体的性质，济南D公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定济南D公司未采取符合反不正当竞争法规定的‘相应保密措施’……根据本案现有证据，亦不能认定济南E公司对济南D公司主张保护的技术秘密存在‘侵犯行为’”。

可见，当技术秘密载体是市场流通产品时，其相应的保密措施只能是外部的、能够对抗不特定第三人的保密措施，也即通过技术秘密本身实现保密，或是通过物理手段保密，而非通过内部管理和购销合同中的保密协议来防止该技术秘密外泄。如果不具备反法所要求的“相应保密措施”，则不属于反法所保护的商业秘密，更不用提对抗反向工程抗辩了。芯片产品同样是市场流通产品，对于以其为载体的技术秘密，同样需要采取相应的保密措施，否则有可能无法受到反法的商业秘密保护。

芯片反向工程之刑事犯罪

1）侵犯著作权罪

最高人民检察院发布的上海某公司、许某、陶某侵犯著作权案[5]指出：“通过反向工程获取芯片中二进制代码后，未经许可以复制二进制代码方式制售权利人芯片的，应认定为复制发行计算机软件行为，违法所得数额较大或有其他严重情节的，以侵犯著作权罪追究刑事责任。”本案中，被告人许某作为被告上海某公司总经理，负责公司生产经营等全部事务，在明知被告上海某公司未获得权利人南京某公司授权许可的情况下，委托其他公司对C型芯片进行破解，提取GDS文件，再组织生产掩模工具、晶圆并封装，以被告上海某公司G型芯片对外销售，牟取不法利益。被告上海某公司在对被告人陶某购买的芯片反向破解后批量生产100%相似的芯片并以明显低价大量卖出，符合侵犯著作权罪的客观要件，且被告人许某和陶某均具有芯片专业知识背景，因此不存在主观不明知的情况。最终，被告上海某公司、许某、陶某均被判处侵犯著作权罪。

在罗某甲、徐某、朱某乙侵犯著作权罪案[6]中，被告人罗某甲委托被告人徐某和被告人朱某乙破解正版9700芯片代码数据、电路图等，并将其提交给苏州F公司生产出芯片晶圆，再切割、封装为仿冒9700芯片成品，数量超过五千份，且经过司法鉴定，仿冒9700芯片成品于原版芯片相似度为99.998%，应当认定被告人罗某甲、徐某、朱某乙对其进行了复制，因此被告人罗某甲、徐某、朱某乙以营利为目的，未经深圳E公司的许可，复制发行深圳E公司的软件，复制品数量超过五千份的行为已经构成侵犯著作权罪，且属情节特别严重。

在李某瑞、冯某军侵害计算机软件著作权纠纷[7]一案中，被告冯某军委托韦某明破解与涉案控制卡芯片程序相关的秘钥和时间控制的参数，约2014年初，韦某明将破解好的母板和可以破解密钥和时间参数的文件提供给冯某军。其后，冯某军委托江某、张某为其加工涉案控制卡并售出108张。经鉴定机构鉴定，被告冯某军的芯片数据与样本芯片完全一致，因此法院认定冯某军作为苏州G公司实际负责人以营利为目的，未经著作权人许可，复制他人享有著作权的软件作品，复制品数量达508件，属于有其他严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪。最高人民法院认为“本案中，相关刑事判决认定冯某军非法复制李某瑞享有著作权的epcs1芯片程序，构成侵犯著作权罪，该判决已生效，且冯某军、冯某祥原审及本院二审期间未提交足以推翻的证据，故原审法院认定其侵犯了李某瑞epcs1芯片程序著作权无误，本院予以确认。”

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“司法解释”）第十四条规定“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。”反向工程确实能在一定范围内对抗商业秘密的侵权指控，但不代表反向工程企业可以直接复制使用所获取的受著作权法或布图条例保护的内容。因此，反向工程企业在以反向工程破解芯片数据后绝不可以直接复制二进制代码方式制售权利人芯片牟利，否则容易如前述案例一样被追究侵犯著作权罪。

2）假冒注册商标罪

在门某志、叶某等假冒注册商标罪[8]一案中，被告人门某志、叶某、江某在未经被害单位江苏H公司许可的情况下，由被告人叶某负责通过反向工程的手段获取该公司“WCH”注册商标的芯片集成电路布图，并委托两家公司分别加工生产芯片和印制假冒的注册商标，并通过网络和电子城商铺销售到深圳、南京、上海等地。因此该案中被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且营利63万余元，构成假冒注册商标罪。

该案中门某志等人在通过反向工程手段获取芯片集成电路布图后生产假冒芯片并以此牟利。这种直接复制芯片内部结构并以假冒注册商标以假乱真的行为显而易见是违法的，甚至可能构成假冒注册商标罪。商标的使用以及侵权认定与是否反向工程没有直接关联。

3）侵犯商业秘密罪

虽然司法解释允许反向工程的存在，但同时进行了限制规定。

首先，仅主张具有反向工程的技术手段可能性而无切实证据佐证的，不应被认为使用了反向工程手段。在谢某、宋某丙犯侵犯商业秘密罪[9]一案中，法院认为反向工程也需要通过自行研究并发现产品的商业秘密，并且必须同样作为秘密予以管理，才可称之为反向工程，不可仅主张具有反向工程的技术手段可能性。该案中，辩护人提出被告人谢某具有通过反向工程的手段获取防脱落设备的生产诀窍并自行生产的可能性，但其并未提供谢某对该防脱落设备进行了反向工程研究的数据记录、资金投入及生产试验等方面的证据，因此其辩护意见不成立。由此可见，若要主张数据是由反向工程获得的，则应当被众多能够证实已经投入过精力和成本证据佐证，才能够规避侵犯商业秘密罪，而不是仅仅提出一个可能性。

其次，采取盗窃、收买等不正当手段获取权利人所有的商业秘密，又以反向工程抗辩的，不应被认为反向工程。在蔡某拿、蔡某刚侵犯商业秘密[10]一案中，法院认为“被告人蔡某拿违反权利人有关保守商业秘密的要求，采取盗窃等不正当手段，获取权利人所有的商业秘密，并非法披露给被告人蔡某刚使用，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。”

最后，所主张反向工程的产品数据无法从公开渠道直接获取的，不具备反向工程的前提和基础，不应当被认为是反向工程。在罗某、邓某勇等侵犯商业秘密罪[10]一案中，法院认为：“‘反向工程’是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的有关技术信息。而I公司的商业秘密与核心技术进入市场后从未通过公开出版物或者其他媒体披露，产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容无法通过公开渠道直接获取，因此不具备反向工程的前提和基础。”本案中，被告人罗某主张其通过反向工程做出仿制品，但是就侦查机关所查获多张与I公司技术图纸相同的技术图纸以及I公司产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容无法通过公开渠道直接获取，足以证明武汉J公司通过直接窃取I公司技术图纸、受订单、货品物料配方表等商业秘密，进行仿制、加工、销售I公司相关专利产品，达到非法获利的目的，而非通过反向工程对I公司产品进行仿制、加工。因此被告人罗某、邓某勇等构成侵犯商业秘密罪。

企业从事芯片反向工程之建议

第一，反向工程不是万能的，要对它有足够的认知，合规先行。它仅能在一定范围内对抗商业秘密的指控，并不能对抗其他诸如著作权法、商标法以及布图条例的侵权指控。因此企业切忌直接使用它人受保护的注册商标或者设计内容（如二进制代码等），而应当在法律允许范围内做合理的思想借鉴实现自己的独创性开发，避免构成侵权。

第二，反向工程企业应当保证反向工程参与人员的“纯净”，即参与反向工程的人员不能是有可能接触到它人商业秘密的技术员工，否则容易被指控侵犯商业秘密。

最后，反向工程企业应当保留进行反向工程的证据，即保留对商业秘密载体进行了反向工程研究的数据记录、资金投入及生产试验等方面的证据，如此可以在被起诉时可以证明自己是通过合法反向工程获取的商业秘密。

[1]引自《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条。

[2]引自广东省高级人民法院(2019)粤知民终1号民事判决书。

[3]引自上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第70号民事判决书。

[4]引自最高人民法院(2020)最高法知民终538号民事判决书。

[5]引自最高人民检察院检例第194号。

[6]引自广东省深圳市南山区人民法院(2016)粤0305刑初228号刑事判决书。

[7]引自最高人民法院((2020)最高法知民终1283号民事判决书。

[8]引自南京铁路运输法院（已撤销）(2017)苏8602刑初29号刑事判决书。

[9]引自浙江省温州市鹿城区人民法院(2015)温鹿刑初字第1818号刑事判决书。

[10]引自贵州省遵义市中级人民法院(2017)黔03刑初115号刑事判决书。

[11]引自湖南省衡阳市中级人民法院(2018)湘04刑终158号刑事判决书。