关键词：违法解雇、恢复劳动关系

近日，一段“公司女高管违法开除员工”的视频在社交网络上流传，引起广泛关注。视频中，该女高管强势宣称：“我就违法解雇你管得着吗”，并威胁该员工打官司，耗时一年半都找不着工作。

有钱能否任性？本文笔者将通过对上海市地区劳动争议案件判例研析，以探究实务中，用人单位能否通过支付2N违法解雇赔偿金来解除与员工的劳动合同关系，而永无后患之忧。以期借助本文给到用人单位与劳动者提示与警醒，构建和谐劳动关系。

(一)法律规定

《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依法支付赔偿金。

因此，当被违法解除劳动合同时，劳动者可以选择两条路径：（1）要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系；或（2）不恢复劳动关系，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

根据上述法律规定，如果劳动者要求恢复劳动关系，除非劳动合同没有继续履行的可能性，用人单位应当恢复双方劳动关系。

(二)司法解释

如何认定《劳动合同法》第48条规定“劳动者要求继续履行劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行”的法律情形呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第21条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；（二）劳动者达到法定退休年龄的；（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（四）用人单位被宣告破产的；（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

对于（七）何谓“存在劳动合同客观不能履行的其他情形的”，我们根据对上海法院的案例检索进行分析。

(三)案例检索

笔者在“威科先行”上以“违法解除”、“恢复劳动关系”作为关键词检索2022年至2023年的上海市中级人民法院的司法判例，共查询到65篇二审判决书。其中，在用人单位违法解雇的情况下，员工请求继续履行劳动合同的，2023年，共9例，人民法院支持继续履行劳动合同的有2例，占比22%；2022年共21例，人民法院支持继续履行劳动合同的有2例，占比10%。

1. 特殊保护期员工：在(2023)沪01民终236号一案中，法院认为：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得以医疗期满、不能胜任工作、情势变更等事实解除与劳动者的劳动合同关系，亦不得以裁员为由解除与劳动者的劳动合同关系。举重以明轻，本案系用人单位违法解除劳动合同关系，劳动者要求恢复双方劳动合同关系的，应当得到支持。某公司以劳动者岗位已由他人替代为由，上诉请求改判双方劳动关系不予恢复，本院不予支持。

2. 违法解雇，员工坚持恢复：在（2022）沪0113民初22647号一案中，法院认为：被告解除行为构成违法解除，原告要求恢复劳动关系，于法有据。至于被告所称的已另安排他人顶替原告岗位等，本院认为劳动关系是否恢复取决于被告解除行为是否违法，与原告岗位是否还存在、恢复后是否从事原岗位工作并无必然关联，现原告坚持要求恢复劳动关系并要求被告支付自恢复之日起至本判决生效之日止工资报酬的，本院应予支持。

3. 违法解雇，员工要求恢复：在（2022）沪0113民初25919号一案中，法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。被告称于2022年1月25日因门店撤柜故与原告协商解除劳动关系，然被告未能就与原告协商一致提供证据予以证明，本院对其意见不予采纳，被告系违法解除劳动关系。原告要求恢复劳动关系，并无不妥，本院予以支持。被告应当支付原告恢复劳动关系期间的工资。

4. 违法解雇，员工要求恢复并同意调岗：在(2021)沪02民终4957号一案中，法院认为：某公司系违法解除与张某的劳动关系，因张某要求继续履行劳动合同，且同意可被安排至其他岗位，某公司应与张某恢复劳动关系，同时支付张某自劳动关系恢复之日起以及在仲裁、诉讼期间的工资。

5. 违法解雇，员工要求恢复：在(2021)沪02民终10668号一案中，法院认为：某公司与李某签订期限为一年的劳动合同，但约定试用期为三个月，违反了法律的强制性规定，应属于无效条款，故某公司解除劳动合同之日已超过法定试用期。某公司未能举证证明李某不符合岗位要求、未得到客户认可等事实依据，构成违法解除劳动合同。一审判决某公司自2021年2月9日起与李某恢复劳动关系，并无不当，本院予以维持。

1. 岗位唯一性并由他人替代：在（2022）沪0115民初61024号中，法院认为：经审理查明的事实可知被告的副总经理岗位已经原告的临时董事会决议免除，公司对组织架构进行调整且缩编公司副总经理编制，仅设常务副总经理一名并由其他人担任，客观上被告岗位已经不存在。在此情况下，如强制原告公司继续履行与被告的劳动合同，不利于和谐劳动关系的建立。另一方面，被告的工作职责已经由其他人员承担，故原告、被告恢复劳动关系亦不具备现实基础。被告主张如果从原告公司离职，其股东权益将可能受到很大的限制和影响，故要求恢复劳动关系，本院认为，本院认定原告系违法解除与被告劳动合同，并非被告的过错导致双方劳动合同解除，故被告据此主张要求恢复劳动关系，本院难以采纳。

2. 岗位被他人替代且双方丧失信任基础：在（2022）沪01民终13176号一案中，法院认为：某公司违法解除与朱某的劳动关系，理应与朱某恢复劳动关系，但朱某的工作岗位已由案外人替代，无法恢复劳动关系，双方的劳动合同已经不能继续履行。朱某原任职某公司副总经理，属高级管理人员，双方劳动关系的履行需要较大的信任基础，在某公司与朱某已经过诉讼情况下，双方缺乏劳动合同继续履行的基础。因此，朱某上诉请求恢复劳动关系，本院无法支持，予以驳回。

3. 岗位被他人替代：在(2023)沪01民终9182号一案中，法院认为：谢某虽主张继续履行劳动合同，但某公司的采购部门已招聘了案外人，谢某原负责的采购工作也已经由其他员工负责，且现有证据亦无法证明某公司有额外增加谢某原岗位采购人员的必要。一审根据本案已查明的事实以及双方当事人之实际，认定双方劳动合同已经不具备继续履行条件，亦属合理。

4. 双方丧失信任基础：在(2023)沪01民终10268号一案中，法院认为：因劳动关系具有人身属性，入职之初，劳动者与用人单位之间一般缺乏了解，均需时间相互考察与磨合，以匹配对方要求并建立稳固关系。而试用期即法律所规定的“考察期”。叶某虽坚持主张恢复劳动关系，要求继续履行原劳动合同，但双方劳动关系仅存续不足两月，争议迄今将近两年，结合本案的其他情形，难以认定双方仍存可予修复的信赖基础以平和、妥善地履行剩余期限的劳动合同。依上，一审法院认定双方劳动关系不具备恢复的可能继而判令某公司支付赔偿金，并无不当。

综上，鉴于近年来法院公开判例有所减少，上述司法判例并不能反映全部上海案例数据，根据大成上海劳动法团队的司法实践以及上述判例，笔者需要强调的是，不存在所谓上海地区“用人单位违法解雇员工，法院不会判决恢复劳动关系之说”。

在2024年市场招聘岗位紧缩再就业难情形下，对于用人单位进行人员优化的，我们建议如下：

• 用人单位应当避免恶意违法解除劳动合同；

• 用人单位单方解除存在《劳动合同法》第42条规定特殊保护情形的员工时，应当审慎处之；

• 注意各城市劳动争议的司法实践之差异。

以上供大家参考，如有需要进一步讨论或建议，欢迎大家与笔者联系。