一
问题的提出
随着近年来供给侧结构性改革以及优化营商环境指标相关措施的推进，企业破产案件数量逐年增加。以上海破产法庭为例，2020年全年立案受理破产、公司强制清算、衍生诉讼等各类案件共计1567件，同比增长32.7%；2021年全年立案受理同类案件共计2381件，同比增长51.9%；2022年全年立案受理同类案件共计3412件，同比增长43.3%。
但是仅就重整程序而言，上海破产法庭2020年共计办结重整成功案件4件，盘活企业资产总价值14.66亿元，普通债权平均清偿率57.5%[1]；2021年共计办结重整成功案件13件，盘活企业资产总价值75.6亿元，普通债权平均清偿率10.4%[2]；2022年盘活企业资产11.3亿元，普通债权平均清偿率4.9%[3]。
可以看出，近年来破产案件受案数量呈现爆发性增长的态势，但是重整成功的案件数量增长率相较于整体破产案件的涨幅来讲并没有显著增加，同时盘活资产总价值也存在波动，而评判一个重整案件法律效果和社会效果最直观的指标“普通债权清偿率”呈现出断崖式下降，降幅高达91.48%。就笔者团队担任诸多大型重整项目管理人、投资人法律顾问和债务人法律顾问的经验而言，倾向性认为决定一个重整案件能否成功最重要的因素，是能否维持企业的重整价值，招募到有意愿且有实力并与重整资产匹配度高的投资人。更直白地讲，就是能否适时适量的募集到更多的资金投入进而提高债权清偿率。本文便是对通过引入共益债投资人的方式来解决债务人的预重整和破产程序中资金需求的相关问题进行探讨。
二
共益债概述及其特殊性
依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第四十二条第四项规定，人民法院受理破产申请后发生的，为债务人继续营业而产生的其他债务属于共益债务。
因为现行有效的《破产法》生效于2007年，距今久远且关于共益债务的具体类型的规定已经无法完全覆盖日新月异的破产司法实践情况。鉴于此，最高院在借鉴（2014）粤高法民二破终字第2号等共益债权认定典型判例的基础上，于2019年出台了第三部关于《破产法》的专门司法解释，在该解释里明确规定了债务人继续营业而借款属于共益债务。
具体而言，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《破产法解释三》”）第二条规定，破产申请受理后，经债权人会议决议通过或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。该等借款属于《破产法》第四十二条第四项的共益债务，并且可以为借款人设立担保。
共益债务作为一种仅存在于破产程序的特殊债务，依据《破产法》第四十三条、第一百一十三条规定，由债务人财产随时清偿并优先于职工债权、社保税收债权和普通债权。可以说，如果在债务人企业拥有一定有价值资产的情况下，即便重整不成功转入破产清算程序，共益债权人对于通过破产财产变价方式获得的款项在优先性上具有法律保障，且相比于其他破产债权而言更具有可预期性。
但是，因为破产程序的特殊性，在破产项目和破产程序程序的熟悉程度、债务人的资产变价评估能力、风险的承受能力、资金来源和成本等方面都对共益债投资人提出了更高的要求。在贷款利率不断下降、投资回报率越来越低的情况下，共益债的投资回报率远远高于一般的债权类投资项目。在司法实践中，为了吸引借款人投资共益债务，部分共益债回报率约定为四倍LPR这一民间借贷法律所能支持的利率上限。在充分了解拟投资的破产项目的情况下，部分项目的共益债投资回报远远大于其回报，甚至还产生了一定的套利空间。
三
引入共益债投资人的实践运用
（一）就共益债资金的用途而言
（二）就共益债募集的方式而言
四
预重整案件中引入共益债投资人的实践尝试
在我国现行的现行有效的《破产法》中并未明确规定预重整制度。结合《上海破产法庭预重整案件办理规程（试行）》的相关规定，预重整程序指的是在重整程序前开展的债务人主导的庭外重组程序，旨在充分发挥市场主导作用与司法指引功能，尽早挽救困境企业，鼓励陷入困境的尚有重整价值企业及其相关利益主体依当事人意思自治原则进行协商谈判。
如前文分析，无论是《破产法》还是《破产法解释三》中均明确规定，构成共益债务的前提条件之一为在“人民法院受理破产申请后发生”。但在司法实践中，很多情况下债务人在预重整阶段即产生了为继续经营而专项借款的需求。同时，投资人亦担心在预重整程序中向债务人专项提供的借款，存在无法在转入正式司法重整程序中被认定为“共益债务”的风险。虽然目前法律对于预重整程序中能否适用“共益债务”制度没有明确规定，但是我国部分地区的法院已经发布了相应指导性规定，和/或进行了相应的司法实践，笔者团队经适当检索，归纳如下：
（一）各地法院指导性规定
此外，近年来齐齐哈尔市中级人民法院、宿迁市中级人民法院、新乡市中级人民法院、资阳市中级人民法院、乳山市人民法院、威海市中级人民法院、淄博市中级人民法院、连云港市中级人民法院、苏州市工业园区人民法院、枣庄市中级人民法院、伊春市中级人民法院等几十家各地法院均在其发布的预重整/破产审判案件指引性文件中明确规定，预重整期间因持续经营需要借款，经法定程序批准后，可以作为“共益债务”进行处理，因篇幅所限笔者不在本文中一一列举。
（二）各地法院司法实践情况
综上，虽然目前法律对于预重整程序中能否适用“共益债务”制度没有明确规定，但是在包括江西省、深圳市在内的部分地区法院已经通过颁布地方性司法解释的方式对于预重整程序中的借款适用破产程序中的“共益债务”制度进行了规定。同时，部分地区法院和管理人创新性地通过复函、债权人会议草案、重整计划草案等方式实践了预重整程序中适用“共益债务”制度，并取得了良好的社会效果和法律效果。
五
结语
在预重整和破产程序中，引入共益债投资人在一定程度上可以有效解决债务人企业在不动产续建、核心资质维护、企业价值维持等各方面紧迫的资金需求。同时随着共益债制度的不断完善和司法实践层面的不断创新，这一特殊的破产机制对于投资人权益的保护也在不断提高，随着共益债制度的规范化、市场化，我们相信越来越多的面临暂时性困境的企业会选择进入预重整和破产程序来实现资源重组，并最终完成涅槃重生。
[1]《上海破产法庭2020年审理数据》，发布时间2021年1月29日，来源上海破产法庭，https://mp.weixin.qq.com/s/hximz3nfKxVfXdBoXjf0hQ
[2]《上海破产法庭2021年度审理数据》，发布时间2022年3月1日，来源上海破产法庭，https://mp.weixin.qq.com/s/r2zBajXNM35GHRkosHm73w
[3]《上海破产法庭2022年度审理数据》发布时间2023年4月22日，来源上海破产法庭，https://mp.weixin.qq.com/s/hximz3nfKxVfXdBoXjf0hQ
[4]《上半年破产房企106家！破产装企46家！》，发布时间2023年7月5日，来源凤凰网新闻报道，https://home.ifeng.com/c/8RAP0Vj7Qt7
[5]《我省率先推出金融创新新产品——破产费用与共益债务投资专项基金》，发布时间2017年7月19日，来源河北资本，https://mp.weixin.qq.com/s/4nAsMSsrED-JH9hdtQnXIg
[6]《2022年温州法院企业破产审判典型案例》，发布时间2023年7月18日，来源温州破产法庭，https://mp.weixin.qq.com/s/JoMvKlMMc8jkhjt0qv4mrw
[7]《苏州市吴江区人民法院2022年度破产审判白皮书》，发布时间2023年2月22日，来源苏州市吴江区人民法院，https://mp.weixin.qq.com/s/Re21FEqH7Tn0CKJ1OLniNw
[8]《权威发布｜民六庭发布六大典型案例》，发布时间2017年6月6日，来源厦门中院，https://mp.weixin.qq.com/s/xd52GaGLrpcI_IP5yl94ng
[9]《【视点】大成|预重整中债权融资认定为共益债务的适用》，发布时间2020年3月14日，来源破产重整那些事，作者北京大成律师事务所于晓庆律师，https://mp.weixin.qq.com/s/BCGWPHx9Xvm2YP9loHld5w
