一、引言
在侵犯商业秘密罪犯罪案件的办理中考虑技术贡献率，实质上是为了确定损失额或违法所得，精准定罪量刑。技术贡献率的概念最早来源于专利纠纷案件，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2010.1）第十六条第二款规定：侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
由于涉案技术信息可能只是产品生产流程的一部分，将部分技术侵权等同于全体技术侵权，并将销售整个产品所获得的数额都算作违法所得或损失额，有违罪责刑相适应的司法原则。为此，应当在侵犯商业秘密案件办理中引入技术贡献率概念。
目前，在商业秘密犯罪案件的办理中考虑技术贡献率，首要的障碍是立法上缺乏法律依据。尽管2013年《江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院 江苏省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》（下称“《江苏知产刑事讨论纪要》”），已经提出计算损失数额时应当考虑技术秘密在整个产品中所起的作用，不宜将依据整个产品的利润全部视为权利人损失；2022年杭州市滨江区人民检察院《侵犯商业秘密刑事案件审查指引》（下称“《指引》”），也提出必须考虑所涉权利人秘密点在被控产品利润中的贡献度，[1]但上述文件仅作为地方司法机关的规定，尚不能在案件办理过程中作为裁判依据援引。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（下称“《知产刑事应用解释（三）（意见稿）》”）（2020.9）第六条曾经考虑过技术贡献率的因素，该条规定被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。但是该条款最终并未被纳入正式文件。
由此可见，虽然司法中已开始引入技术贡献度因素，但技术贡献率的适用在法律法规依据方面仍显不足。
技术贡献率的适用争议
笔者注意到，一些裁判文书显示，对于是否应当在案件办理中考量技术贡献率因素在实务中仍存在一定分歧。
（一）应当考量技术贡献率
《江苏知产刑事讨论纪要》，以及已被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》废止的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十七条[2]均认为，需考虑侵权商业秘密在整个产品中起到的作用并扣除其他因素的贡献。[3]最高院民三庭庭长（原为最高院知识产权庭副庭长）林广海认为在计算实际损失或侵权获益时，应当考虑知识产权在实现商品利润中所起的作用来确定其对获利的贡献率，合理确定知识产权对于产品附加值的贡献比重。最高人民检察院知识产权检察办公室副主任宋建立认为，考虑被窃取的商业秘密在整个技术方案中的占比和作用大小以便认定侵权造成的损失数额。但当案涉商业秘密系产品的核心技术、起着决定性作用，且与整体技术方案不可拆分时，可以整体技术方案所产生的利润计算损失数额。
在伊特克斯公司、郭书周等侵犯商业秘密案[4]中，二审法院认为商业秘密的价值应当与其秘点相对应，认定在生产线主要设备能够单独销售并各自定价的情况下，一审判决所依据的公信事务所以被害单位整条生产线设备的利润作为损失计算依据的鉴定意见，缺乏事实基础和法律依据。宁波中院也曾将技术贡献率纳入商业秘密损失认定的考量因素，并采纳了鉴定机构的报告，评估鉴定涉案技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度。[5]此外，在最高检发布检察机关知识产权保护典型案例之一的某科技有限公司、陆某昌等三人侵犯商业秘密案中，因被侵犯的技术信息系整体技术方案的核心技术，且与整体技术方案不可拆分，虽然最终仍旧按整体技术方案所产生的利润计算权利人损失数，但裁判者定罪量刑时还是将技术贡献率因素纳入了考量范围。
（二）不应当考量技术贡献率
持不应当计算贡献率的观点认为，无论是否考虑贡献率都不影响侵权获利的数额计算。比如最高院相关司法解释认为，被诉侵权设备的销售获利正是基于其利用了权利人的商业秘密，无论侵权人利用了权利人主张的十一个技术密点还是六个技术密点，对其侵权获利并无影响。[6]同时，也有检察官认为，刑法认定犯罪数额的标准本来就比民事的损害赔偿数额标准更为严格，认定的犯罪数额比侵权损失范围也更狭窄，若再将应当计入犯罪数额的必要犯罪成本予以扣除，犯罪数额过低，无法达到惩罚犯罪的目的。[7]
总之，观念上的分歧和立法规范的缺失，客观上使得大部分侵犯商业秘密罪案件在审理过程中未将技术贡献率纳入考量范围。当下，随着多技术复合、零件可拆分的产品增多，产品中往往包含多个技术秘密内容，且各个技术秘密对产品的贡献度也大不相同。若以整体产品的实际经济损失或应得利益作为定罪量刑依据，无疑没有考虑到涉案产品中其他技术秘密等因素对整个产品的贡献。因此，我们有必要分析技术贡献率在司法实务运用中的难点。
技术贡献率在个案中的适用难点，主要在于没有明确的、统一的计算标准。
（一）技术贡献率的计算方式不明
实践中，一些鉴定报告将涉案技术信息对单个环节或零件的贡献率，等同于其对于整个产品的贡献率，无疑极大增加了侵权数额/违法所得数值，加重被告的定罪量刑。因没有法律法规和最高院指导案例明确技术贡献率的计算方式，且是否能够参照适用民事侵权赔偿的方法计算也并无明确规定，这使得辩护律师围绕鉴定报告的计算方式进行的辩护，难以被法庭采纳。以丘某、郑某侵犯商业秘密罪[8]为例，该案判决书认为技术贡献率是指涉案技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，鉴定机构依据评估准则采用行业内通行的方法进行的评估，应当予以采信，但判决书对“行业内通行的方法和资产评估基本准则”与技术贡献率之间的关联，未进行进一步说明。刘×1等侵犯商业秘密罪[9]中，判决书认为，考虑本案相同或实质相同文件在各自管理软件所占比例，不应以×1公司的销售额来认定给权利人造成的损失，换言之，该案中裁判者系通过涉案文件在软件中所占比例认定技术贡献率，进而认定实际经济损失或应得利益。
（二）鉴定报告的保密性
一些司法机关通常以鉴定报告涉密为由，只允许律师阅览摘抄涉案技术在产品功能的实现中起到作用的比例数值，无法阅看鉴定过程和计算方法，或如杭州《指引》为防止商业秘密二次泄密，直接限制复制或摘抄，这无疑进一步加剧了辩方对鉴定报告的质证难度。我国的刑事诉讼尚未建立完整的证据开示制度，对于律师在阅卷和庭前证据交换过程中是否允许查阅商业秘密鉴定意见书的全部内容等均未有统一规定。目前对商业秘密鉴定意见书的质证多为形式审查质证。
在商业秘密犯罪案件判决结果与鉴定意见结论高度相关的前提下，不允许律师全面查阅鉴定报告并就鉴定方式进行质证显然违背了罪责刑相适应的原则。
鉴于《“两高”<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）>解读》肯定了技术贡献率的作用，认为在判断每件产品的合理利润时，司法机关应当考虑被侵犯的商业秘密在技术方案、产品、经营活动中的价值、作用等因素，合理确定犯罪数额，即应当审查商业秘密对产品价值的贡献率，进而做到罪刑相适应。
为解决技术贡献率适用在实务中的困境，可以向域外吸取经验，也可以以国内地方性司法文件或专利案件办理判决思路作为借鉴。以美国为例，美国《反不正当竞争法重述》指出：如果商业秘密只占被告销售利润的一部分，那么将被告的全部利润认定为应由原告所得可能是不公正的。[10]International Industries诉Warren案[11]中法院也指出，侵权人的获利可以通过比较侵权人实际成本和不使用侵权技术秘密而为达到同等效果所要花费金额之间的差值得出。就我国部分地区的司法实践而言，尽管可能因技术贡献率计算标准难以量化、适用贡献率对证据要求较高等原因删去《知产刑事应用解释（三）（意见稿）》中的技术贡献率适用规定，依然有地方司法机关明确了应当考量技术贡献率的做法，比如杭州《指引》等地方性司法文件的出台，比如部分地区的检察院、法院在法律文书中认同在对被告人的定罪量刑时考虑技术贡献率的做法等。而技术贡献率的具体计算方式，也可以参考民事专利案件的审理思路，如（2018）苏民终1384号案件[12]等，并将计算公式和计算结果告知被告人及其律师。
综上所述，笔者认为，在侵犯商业秘密罪案件办理中，考虑技术贡献度、明确计算方式，并将鉴定报告完整告知被告人及其代理律师，能够更好地体现罪责相适应原则。为此，在时机成熟时，可以在全国性的法律文件中，对这一做法予以明确规定。
[1]《侵犯商业秘密刑事案件审查指引》：“密点贡献度”原则下认定数额的步骤：（1）核定涉案数额的计算基准。即首先按照案件情形，选择权利人的实际损失数额、犯罪嫌疑人非法获利金额等作为涉案数额的基准。（2）核定权利人密点的贡献度比例。按照数量、价格、利润或者代码数量来确定密点的贡献度比例。（3）按照比例折算最终的涉案数额。按照比例计算最终涉案数额，如折算后在30万以上，则达到量刑起点。
[2]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十七条：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。
[3]宋建立：《商业秘密司法保护趋势与实践思考》，2023-5-27，https://mp.weixin.qq.com/s/YCsk0uv8Hr2T5nlsS-PWfQ
[4]《刑事审判参考》案例第1005号
[5]（2021）浙02刑初35号
[6]（2017）最高法民申1650号
[7]陆川：《侵犯商业秘密罪办案难点及其破解》，《检察日报》,2019年11月5日第3版
[8]（2021）浙02刑初35号
[9]（2015）西刑初字第449号
[10]Restatement (Third) of Unfair Competition, § 45: If the trade secret accounts for only a portion of the profits earned on the defendant's sales, such as when the trade secret relates to a single component of a product marketable without the secret, an award to the plaintiff of defendant's entire profit may be unjust.
[11]详见International Industries, Inc. v. Warren Petroleum Corp., 248 F.2d 696, 699 (3d Cir. 1957), cert. dismissed 355 U.S. 943 (1958).
[12]该案中法院认可涉案专利对整机利润的贡献率=专利对总产量的贡献率=专利避免故障而提高的产量÷每日产量的计算公式。
