值得注意的是，由于实践中较多法院存在滥用认定“不能查明”的现象，为了规制这种行为，2024年《司法解释二》明确了法院如果通过一种查明方式无法获得外国法，或者获得的外国法的内容不明确、不充分的，应该通过不同途径补充查明，而不能径直认定不能查明。同理，当法院要求当事人协助提供外国法时，不得仅以当事人未予协助提供就认定不能查明。

其次，“不能查明”得到认定之后，应该如何解决法律适用问题。2005年《会议纪要》规定，“外国法律的内容无法查明时”，法院可以适用中国法[10]。此后，2011年的《适用法》增加了“该国法律没有规定的”适用中国法的规定[11]。因此，当外国法不能查明或者外国法对于案涉争议问题没有规定时，审理案件的法院、仲裁机构或者行政机关应当适用中国法。

最后，2024年《司法解释》还在外国法资料的提交方面做出细化要求，例如当事人在提交外国法时，应说明获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等；当事人提交判例法的，应当提交判例全文[12]。外国法资料由法律专家提供的，应附有其身份和资历证明；由法律查明服务机构提供的，应附有机构的资质证明，而且均需要提交与案件无利害关系的书面声明[13]。

（一）英国的外国法查明规则

在英国法院（英国最高法院以外），英格兰和威尔士法律以外的任何司法管辖区的法律均被视为“外国法律”，其中包括苏格兰法律和北爱尔兰法律。英国法院长期以来认为外国法律不是一种“法律”，而是一种“事实”[14]。但是一个例外是欧盟的法律，如果英国法院就任何欧盟条约（或者欧盟机构发布的欧盟文书）在欧盟法律中的含义或者效力方面的问题做出决定，则必须将此类事项视为法律问题[15]。

由此可知，在英国对抗制诉讼中，双方当事人负责确定需要裁决的事实问题，包括外国法律的内容和适用。英国法院不会也不能主动确定或者适用外国法律。因此，英国法院的默认规则是如果双方当事人未能就外国法律的适用提出抗辩，则法院将适用法院地法律，即英格兰和威尔士法律。如果当事人提出适用外国法，则可以通过四种方式证明外国法的内容，即司法认知（Judicial Notice）、承认[16]（Admission）、证据以及推定[17]（Presumption）。其中，由外国法专家提供的意见证据是最为普遍的方式。外国法专家会根据英国民事诉讼规则第35部分的规定，以专家报告的形式提供证据，之后在审判中进行口头举证和交叉质证。最终，在具体适用外国法时，英国法官通常会基于外国法专家提供的意见证据，考虑相关外国司法管辖区的最高法院将如何适用该外国法，从而以相同方式适用该外国法[18]。如果当事人提供的外国法不清楚，英国法院也会根据当事人提供的外国法的来源进一步确定外国法的内容[19]。

（二）美国的外国法查明规则

美国联邦法院在外国法的查明问题上受到《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure, FRCP）第44.1条的管辖。FRCP第44.1条明确指出，法院对外国法的查明必须被视为法律问题（由法院裁定），这一规定改变了以往联邦法院将外国法查明视为事实问题（由陪审团裁定）的惯例。

基于此规定，美国联邦法院在确定外国法律时，可以考虑任何相关的材料，无论这些材料是由当事人提交的，还是根据《联邦证据规则》可被采纳的。较为典型的外国法律来源包括原始资源（primary source），例如可适用的法规、规则、法典条款或司法判决的副本。当事人还可以提交二次资源（secondary source），例如书籍、论文、法律评论文章或其他国家（包括美国）分析外国法律的司法意见。上述资料通常附带有专家证词（采用声明或者宣誓书的形式），必要时还附有英文翻译。对于以上材料，美国联邦法院会依照相关性（relevancy）的标准判断是否予以采纳。美国联邦法院可以对外国法律进行自己独立的研究，并且没有义务通知当事人[20]。必要时，上诉法院可以要求下级法院做出进一步调查，以提供更完整的外国法律问题陈述[21]。

（三）法国的外国法查明规则

法国最高法院（French Cour de cassation）最初通过区分当事人可处分的权利和不可处分的权利，来确定外国法律的查明责任主体[22]。但这一原则后来被废弃，法国法官始终负有查明外国法的义务。具体而言，法官本人可以查明外国法律。他可以利用自己对外国法律的了解，通过咨询或专家报告，或者根据国际公约向外国司法当局询问。在适用外国法时，法国法官应全面适用该法律，包括所有外国法律渊源（判例法、惯例等）。如果外国法没有给出相关问题的解决方案，法国法官必须像外国法院那样，根据外国的解释规则对外国法律渊源（成文法或判例法）进行解释。在解释后仍不能得出明确答案的情况下，法国法官可以认定无法查明外国法，因此默认适用法国法律。在大多数情况下，当事人也会自费提供一些由官方机构（例如领事机构）出具的意见备忘录，或者外国法规、判决或者学术著作的核证副本。另一方当事人有权对一方当事人提供的外国法相关材料提出质疑，两方当事人存在分歧的情况下，最终将由法官做出自己的决定。

德国的外国法查明规则与法国类似，德国法官有义务依职权查明外国法。德国的《民事诉讼法典》第293条规定，德国法院在查明外国法律规则时，不仅限于当事人以证明文件形式提供的外国法资源，法院有权使用其他资源，并在必要时发布命令[23]。在较为复杂的案件中，德国法院通常会指定一名德国比较法专家或者马克斯•普朗克研究所的专家出具外国法的意见。

在国际商事仲裁中，国际仲裁庭为了解决纠纷，一般需要应用多种法律规则，包括实体争议适用法、仲裁协议适用法、仲裁程序规则、法律冲突规则、承认和执行仲裁裁决的法律等。面对这些法律规则，仲裁庭首先可能遇到的是法律冲突问题（the conflict of laws question），即哪几项法律应当适用于本案争议？在多数情况下，带有仲裁条款的商业合同都会指明适用的实体法和程序规则。仲裁庭便会根据合同中的约定来确定适用的法律。但在少数情况下，当合同没有此类约定时，仲裁员会参考特定法律体系中的冲突规则。

在解决“适用什么法律”之后，仲裁庭可能面临的第二个问题是“适用法律的含义是什么”，即如何查明该法律（the contents of laws question）。目前，很少有国内仲裁法或者国际仲裁规则提供仲裁员查明法律的具体指导，大部分只包含了一般的冲突法规则和程序规则，或者只是简单提及查明法律。例如，1996英国仲裁法提及了“仲裁庭本身应当发挥主动性查明事实和法律”[24]，但没有告诉仲裁员应当如何查明。正因为如此，国际仲裁庭在查明法律的问题上具有广泛的自由裁量权，仲裁实践中的具体操作也各有不同。

在国际商事仲裁实践中，关于适用法律的资料主要由当事人提供。仲裁当事人查明准据法主要包括：（1）委托相关法律的专家证人和（2）通过代理律师协商两种方式。

第一种方式是由双方当事人各自延聘法律专家证人参与庭审，向仲裁庭提交书面专家证人证言，出庭接受仲裁庭的询问，并通过双方专家的辩论，为仲裁庭更好地理解和适用准据法提供帮助。

另一种越来越受欢迎的方式是由双方当事人的代理律师直接以法律专家的身份协助仲裁庭查明准据法。这一做法是因为在国际仲裁中，许多代理律师是该准据法法域的执业律师，其本身就是法律专家。从为当事人节约仲裁时间和费用的考虑出发，大多数仲裁庭都会准许双方当事人的代理律师各自直接向仲裁庭提供准据法内容。如果双方对于准据法内容或案例达成一致，则应向仲裁庭明确表明双方对于准据法的查明并无分歧，仲裁庭将直接适用该准据法内容；但如果双方代理律师对于准据法内容存在分歧，则可通过律师辩论的形式，陈述理据，由仲裁庭明辨是非，从而达到协助仲裁庭查明准据法的目的。

与此同时，仲裁庭并不局限于当事人提交的资料，仲裁庭可以指定独立的法律专家提供准据法的意见。在必要情况下，仲裁庭会针对当事人提交的准据法内容提出疑问，并审查当事人所援引法律资料的来源。在查明法律内容时，仲裁员可以考虑任何可靠的来源，包括法律法规、判例法、专家的意见和交叉询问、学术著作等。如果仲裁员打算援引当事人未提交的资料，则应提请各方当事人注意该资料，并请他们发表意见。但是，如果这些额外的资料仅证实或加强了当事人已经提交的信息，则仲裁庭无需进一步通知当事人。

除此之外，一个较为特殊的情形是在三人仲裁庭（即三名仲裁员组成的仲裁庭）中，一方当事人指定的仲裁员A是案件准据法的专家，而另外两名仲裁员对准据法并不了解。此时，仲裁庭能否依据仲裁员A的对准据法的专业知识来适用准据法？对此，不同的仲裁程序规则会给出不同的答案。一般而言，基于仲裁庭的中立性，仲裁庭不能完全依赖一名仲裁员对准据法的解释和说明来审理案件。对于准据法内容的查明，每位仲裁员都享有发言权，都应充分参与查明的过程。因此，为避免仲裁员可能存在的偏私，保障商事仲裁的公正性，实践中仲裁庭大多指定独立的法律专家提供意见。

最后，如果仲裁庭在经过多方努力之后，仍无法查明适用法律的内容（现实中很少出现），仲裁庭可在通知各方当事人，并给予他们充分的陈述机会后，在合理的基础上适用仲裁庭认为适当的法律或规则。

准确、合理地查明和适用外国法，无论是对于涉外民商事诉讼，还是国际商事仲裁，都极为重要。随着我国外国法查明制度的不断完善和细化，外国法查明的司法实践将进一步与国际商事争议解决的实践接轨，使得查明外国法将更加人性化、更为便捷、高效，由此我国涉外案件的审判质量也将进一步提高，我国法院判决文书的公信力也将进一步提升。我们将持续关注国内和国际司法实践中的外国法查明动态，从而为客户提供更加精准且高质量的法律服务。