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关于劳动争议中常用工资基数的规则梳理及争议探讨丨大成·实践指南

劳动与人力资源

一、引言


实践中,一名普通劳动者的收入,一般由基本工资、绩效考核、餐补、高温津贴、交通费、加班工资等构成。一旦发生劳动争议,最令人头疼的问题便是这些名目繁杂的收入项目:哪些可以纳入工资基数,哪些应该被剔除?计算不同的补偿金或赔偿金时,如经济补偿金和应休未休年休假折算工资的计算基数是否应该一致?劳动者主张年休假折薪,适用的是普通时效还是特殊时效?


现行有效的劳动相关的法律法规,并未对这类实操问题详尽规定,一是因为劳动法规颁布实施较早,虽然经过几番修订,距今已有一段时间;二是劳动相关的问题有较多细节、琐碎的事项,而现实问题复杂,现行法律规定未必能面面俱到。本文以上海市为例,通过梳理劳动争议中常用工资基数的相关规则,并结合上海的司法实践,重点对经济补偿金/赔偿金、加班费、婚假、丧假、探亲假、病假等假期工资、应休未休年休假折算工资、未签劳动合同双倍工资涉及的工资基数的计算口径进行汇总,以期给大家提供有益参考。




经济补偿金


(一)基本规定


《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“《劳动合同法》”)第四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。


劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。


本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资


《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《劳动合同法实施条例》”)第二十七条:劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。


(二)上海规定


《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》:经济补偿金计算中的工资是应得工资还是实得工资?根据相关规定,经济补偿金应以劳动关系解除前十二个月的平均工资性收入为计算标准。劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用,包括个人应当承担的社会保险金、税费或工会会费等。由于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分,用人单位只是承担代缴义务。因此,该部分款项应当计入工资性收入,在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。


《上海高院民事法律适用问答(2013年第1期)》:我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资,以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的,则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。


(三)计算平均工资的时间范围


劳动者在合同解除或终止前十二个月,按照文义理解,即劳动合同解除或终止前一个月往前推算。例如,劳动者与用人单位协商一致于2023年8月11日解除劳动合同,那么劳动者离职当月2023年8月不纳入平均工资的计算范围,计算劳动者的平均工资应从2022年8月至2023年7月。【参考案例:(2023)沪01民终8607号、(2023)沪01民终3169号】如劳动者在用人单位工作时间不满十二个月的,则按照该劳动者实际工作的月数计算其月平均工资。【参考案例:(2011)沪一中民三(民)终字第309号】


(四)计算平均工资的基数


1.月工资基数


《劳动合同法实施条例》和《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》已为我们明确指出,经济补偿的月工资为劳动者的应得工资,劳动合同解除或终止前十二个月内的计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入均应纳入计算。值得提醒的是,个人应当承担的社会保险金、税费或工会会费等扣款和费用,这部分款项属于应发工资,在计算经济补偿金时应当一并纳入计算。


2.关于加班工资是否纳入计算


值得注意的是,实践中各地对于加班工资是否纳入工资基数,存在不同的做法。《上海高院民事法律适用问答(2013年第1期)》已明确回复,计算经济补偿金的工资基数时不包括加班工资,而浙江、广东、北京等地认可将加班工资纳入计算【参考案例:(2022)浙02民终3199号、(2023)粤01民终12285号、(2022)京03民终17398号】,建议大家在处理具体案件时结合当地规定和裁判口径做差异化处理。


3.关于停工停产、病假等非正常工作期间的收入是否纳入计算


法律没有明确规定,该问题在实践中仍存在争议,各地区仲裁委、法院的操作存在一定区别。如浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的通知中,明确劳动者解除或终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间的,平均工资的计算不包括医疗期等非正常工作期间。


目前,上海市暂未有此类明确规定。通过检索上海不同层级的法院及各区的已生效判决,我们发现上海不同法院在不同案例中针对该问题的做法也不尽相同,我们选取时间较近、层级较高的部分判决,提炼主要观点,供大家参考:


(1)停工停产期间工资应当剔除:考虑到劳动合同解除前,劳动者收入降低,系用人单位受疫情影响所致,或公司正处于放假期间,不属于正常生产运营时的应发工资,因此如在计算经济补偿金时,仍以此为据,显然对劳动者不公平,故法院采纳按照劳动者正常出勤期间的应发工资核算。【参考案例:(2022)沪01民终3528号、(2022)沪01民终11243号】


(2)停工停产期间工资应当纳入计算:根据法律法规文义理解,经济补偿的计算基数,仅为劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资,并按照应得工资计算,没有排除停工停产期间工资等特殊情形,劳动者无权主张按其正常工资标准作为计算基数。【参考案例:(2022)沪01民终1078号、(2018)沪02民终1836号】


(3)病假期间工资应当剔除:根据《劳动合同法实施条例》的规定,经济补偿金应按照劳动者的应得工资计算,即应为劳动者正常工作状态下十二个月应得的平均工资,因病假期间工资标准不能反映劳动者正常提供劳动状态下的收入水平,将此处规定的“应得工资”理解为劳动者在具备正常劳动条件下通过正常劳动所获得的工资,符合公平原则和劳动法保护劳动者合法权益的立法目的。【参考案例:(2017)沪0118民初14420号】


(4)病假期间工资应当纳入计算:以劳动者离职前12个月的实际应得月平均工资作为系争经济补偿金的计算基数,符合法律规定。劳动者以其离职前12个月处于长期病假的特殊情况为由,要求按照其正常出勤时的月工资数额为标准作为系争经济补偿金的计算基数,缺乏法律依据。【参考案例:(2020)沪02民终10445号、(2021)沪01民终11590号、(2020)沪01民终4606号】


4.关于年终奖如何纳入计算


根据《劳动合同法实施条例》的规定,奖金收入应当计入劳动者的应得工资,但年终奖如何纳入计算,法律未有明确规定。年终奖的金额往往远高于劳动者的每月工资收入,针对年终奖的不同计算方法可能导致工资基数的计算结果有很大差距,因此年终奖是全额纳入计算还是分摊都每月计算,将会对工资基数产生直接影响。司法实践中对此仍存在争议,不同省市地区存在不同的操作,建议大家先了解清楚当地规定、生效判决的计算口径再做判断。


为更直观地展现不同年终奖的计算方法对工资基数的影响,我们举例如下,劳动合同于2023年8月11日解除,劳动者于2023年1月领取2022年度年终奖,劳动合同解除前12个月即2022年8月至2023年7月,如:


(1)将年终奖全额纳入计算,月平均工资=(2022年8月至2023年7月的工资+年终奖)/12;


(2)将年终奖均摊至每月计算,劳动者2022年共领取了5个月的年终奖(2022年8月至12月),月平均工资=(2022年8月至2023年7月的工资+年终奖/12*5)/12。


根据上海地区司法实践,目前主要采取第(1)种计算方式。【参考案例:(2020)沪0115民初51580号、(2023)沪0106民初12968号、(2020)沪0105民初14602号、(2020)沪0104民初24939号(2020)沪0106民初26688号、(2020)沪02民终8499号】


(五)小结


根据上海市的规定,经济补偿的月工资为应得工资,包括个人承担的社会保险金、税费、工会会费等,包括各类补贴津贴、绩效工资、奖金、福利、提成等所有货币性收入,其中年终奖全额纳入计算,但是应当扣除加班费。停工停产、病假等非正常工作期间的收入是否纳入计算,视具体案情及法院自由裁量决定。


赔偿金


(一)基本规定


《劳动合同法》第四十八条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。


《劳动合同法》第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。


(二)小结


根据上述规定,计算赔偿金的工资基数,与计算经济补偿金的工资基数一致,赔偿金为经济补偿标准的二倍,这点是毫无疑问的。


加班费、婚假、丧假、探亲假、病假等假期工资


(一)基本规定


《工资支付暂行规定》第十三条:用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:


(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;


(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;


(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。


实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。


经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。


实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。


(二)上海规定


《上海市企业工资支付办法》第二条:本办法所称工资是指企业根据国家和本市的规定,以货币形式支付给劳动者的劳动报酬,包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。


《上海市企业工资支付办法》第九条:企业安排劳动者加班的,应当按规定支付加班工资。劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假、病假等假期期间,企业应当按规定支付假期工资。


加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资,不包括年终奖,上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴,中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。


加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定:


(一)劳动合同对劳动者月工资有明确约定的,按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定;实际履行与劳动合同约定不一致的,按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。


(二)劳动合同对劳动者月工资未明确约定,集体合同(工资专项集体合同)对岗位相对应的月工资有约定的,按集体合同(工资专项集体合同)约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。


(三)劳动合同、集体合同(工资专项集体合同)对劳动者月工资均无约定的,按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资(不包括加班工资)的70%确定。


加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的,从其规定。


(三)关于考核工资是否纳入计算


如果用人单位设置了合法有效的考核制度,并根据考核制度对劳动者的表现进行每月考评,以此考核结果确定劳动者每月奖金考核基数,这种考核工资具有非常规性、福利性、风险性,每月可能上下浮动,具有不确定性。根据上海市司法实践,上海的法院多倾向于考核工资并非确定支付的工资数额,不属于固定的正常出勤工资的组成部分,因此考核工资不纳入加班工资的计算基数。【参考案例:(2020)沪0114民初25713号、(2022)沪01民终5223号】


(四)小结


根据上海市的规定,加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资,不包括年终奖,上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴,中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。考核工资这类具有非常规性、不确定性的浮动工资,不属于正常出勤工资组成部分。


应休未休年休假折算工资


(一)基本规定


《中华人民共和国劳动法》第四十五条:劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。


《企业职工带薪年休假实施办法》第四条:年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间,应当计为累计工作时间。


《企业职工带薪年休假实施办法》第五条:职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。


前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。


《企业职工带薪年休假实施办法》第十条:用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。


用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。


《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条:计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。


前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。


职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工,日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。


《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条:用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。


前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。


用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回。


《职工带薪年休假条例》第三条:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。


国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。


(二)关于应休未休年休假折算工资的时效及时效起算时点问题


根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,劳动争议申请仲裁的时效一般为一年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。特殊地,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,不受一年时效的限制,但是劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。


那么,应休未休年休假折算工资的仲裁时效应适用上述哪种时效呢?这个问题的关键在于对应休未休年休假折算工资的性质的认定,是否属于劳动报酬。尽管《人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第3825号建议的答复》明确了未休年休假工资报酬属于劳动报酬,适用特殊申请仲裁时效规定,即自劳动关系终止日起算,更好保障劳动者维护带薪休假权利。


但是司法实践中的主流观点仍然持相反意见,这部分观点认为劳动报酬,系对劳动者的劳动付出的对价,而应休未休年休假折算的工资,是对劳动者不能享有休息权利的经济补偿,不属于劳动报酬,因此,应休未休年休假折算工资的仲裁时效适用一年的普通时效。经检索上海市的生效判决,上海的司法实践亦持此类观点,认为应休未休年休假折算工资的劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。【参考案例:(2021)沪0114民初9030号、(2020)沪02民终4525号】


关于应休未休年休假折算工资的时效起算时点,《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》肯定了支付劳动者未休年休假工资报酬系用人单位应当履行的法定补偿义务,劳动者要求用人单位支付未休年休假工资的请求权时效,从应休年休假年度次年的1月1日起计算【参考案例:(2021)沪01民终2329号】;确因生产、工作需要,经劳动者同意,用人单位跨年度安排劳动者休年休假的,请求权时效顺延至下一年度的1月1日起计算;劳动关系已经解除或者终止的,从劳动关系解除或者终止之日起计算。


(三)小结


未休年休假工资=劳动者在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资/21.75*应休而未休年休假天数*300%。


离职当年度年休假天数折算=(当年度劳动者在用人单位已过日历天数÷365天)×劳动者全年应当享受的年休假天数-当年度已休年休假天数。


应休未休年休假折算工资的劳动争议,适用一年的普通时效,时效从应休年休假年度次年的1月1日起计算。如劳动关系已经解除或者终止的,从劳动关系解除或者终止之日起计算。


未签劳动合同双倍工资


(一)基本规定


《劳动合同法》第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。


《劳动合同法实施条例》第五条:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬


《劳动合同法实施条例》第六条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。


前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。


《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》针对“根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,但用人单位未与劳动者订立书面无固定期限劳动合同.劳动者提出用人单位支付二倍工资诉求的处理。”的观点为“视为订立无固定期限劳动合同的,可以认定用人单位与劳动者已经存在无固定期限劳动合同关系的法律后果。劳动者据此要求用人单位支付二倍工资的诉求,不予支持。


(二)小结


根据上海市司法实践,未签劳动合同二倍工资的计算基数,应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定;双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为二倍工资的计算基数;如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定;按上述原则确定的二倍工资基数均不得低于上海市月最低工资标准。【参考案例:(2020)沪02民终307号、(2020)沪02民终368号】


但,如果根据《劳动合同法》第十四条达到了视为订立无固定期限劳动合同的情况,则劳动者据此要求用人单位支付二倍工资的诉求,根据目前的审理意见难以得到支持。


结语


上述劳动争议中常遇到的工资基数的计算,法律有强制性规定的,我们必须严格遵循法律规定进行计算。对于各地方的规定,我们需结合个案情况,参考地方规定和各地裁判观点综合判断处理方案。劳动案件涉及的实操问题还有许多,劳动有关争议问题在实践中也纷繁芜杂,无法在本文中详尽论述。鉴于劳动案件个案的复杂性,当用人单位或劳动者遇到问题时,应当妥善处理,尽可能地化解矛盾,必要的情况下可寻求法律专业人员的协助,以获得更好的解决方案。

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