导语

2023年12月1日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2023〕12号，以下简称《法律适用法司法解释二》或《司法解释解释二》）。司法解释二将自2024年1月1日起生效实施。

本文拟从跨境争议解决的视角，解读司法解释二的制定背景、主要内容和亮点，以及司法解释二之于涉外法制建设的意义。

一，司法解释二的制定背景、主要内容和亮点

在我国坚持“走出去”“引进来”战略及“一带一路”倡议等对外开放政策下，中国企业和中国公民的国际民商事交往日益频繁，涉外民商事案件亦日益增长。而在涉外民商事案件中，往往会涉及法律适用及外国法律查明的问题。

然而，正如最高院在答记者问[1]中所总结：在我国法律体系中，仅《法律适用法》第10条对外国法查明之问题做了原则性规定——“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”但缺乏完善、清晰且可操作的规则，故有必要就外国法查明问题制定司法解释。

司法解释二针对司法实践中存在的查明责任不清、查明途径单一、查明程序不规范、认定标准不统一等长期制约外国法律查明的重点难点问题进行了系统规范。简言之，所谓系统规范主要是对外国法查明和认定这两方面的规范：

首先，关于外国法查明方面的规范，第一，司法解释二形成了以法院查明为主、当事人提供为辅的查明规则，明确了查明外国法的责任。第二，司法解释二对外国法查明的途径作出了规定，明确了可以由当事人、司法协助渠道、法律查明组织或机构、中外法律专家等途径提供。第三，司法解释二对提交外国法的形式和程序进行了规范，如提交外国法律为判例的，应提交判例全文；提交外国法律时需说明获得途径、效力情况、与案件的关联性等；外国法查明机构或专家提供外国法时还应当提供资质证明及与案件无利害关系的书面声明。

其次，关于外国法认定方面的规范，第一，司法解释二明确了审查认定外国法律的程序，即查明外国法律的相关材料应在法庭上出示并由各方发表对外国法理解与适用相关的意见。第二，司法解释二明确了审查认定外国法律的标准，规定了当事人对外国法律有异议情况下的处理规则。第三，司法解释二还明确了如审理法院认定外国法律不能查明，应当载明不能查明的理由。

二，司法解释二暨新修订的民事诉讼法之于涉外法制建设的意义

2023年11月27日，中共中央政治局就加强涉外法制建设进行第十次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，加强涉外法治建设既是以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的长远所需，也是推进高水平对外开放、应对外部风险挑战的当务之急。要从更好统筹国内国际两个大局、更好统筹发展和安全的高度，深刻认识做好涉外法治工作的重要性和紧迫性，建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的涉外法治体系和能力，为中国式现代化行稳致远营造有利法治条件和外部环境。[2]。

本文认为，司法解释二正是落实习近平总书记有关加强涉外法制建设、为中国式现代化行稳致远营造有利法治条件和外部环境的切实举措。

当前，在中美对抗、全球地缘冲突此起彼伏中，一股去全球化、逆全球化的暗潮正在涌动。然而，正如前文所说，在我国坚持“走出去”“引进来”战略及“一带一路”倡议等对外开放政策下，中国企业和中国公民的国际民商事交往日益频繁。中国企业和中国公民在频繁的国际民商事交往自然无法避免发生法律纠纷时，则必然要发生跨国法律冲突。

在跨国法律冲突下，通常会涉及到不同法域的管辖权之争、法律适用之争以及对境外法域判决承认与执行之争。

在本律师团队办理的大量跨国家庭法纠纷案件中，可以看到不同的法域往往在实体的裁定规则和诉讼程序上存在着天壤之别。比如，根据我国民法典的规定，夫妻双方婚前或婚后都可以签署财产约定，这一类夫妻财产约定只要不存在欺诈或胁迫的情形，通常都被认定为有效；然而，在包括我国香港地域在内的很多普通法系国家，在多年的司法审判实践中出现了大量推翻婚前协议效力的判例，并对于婚前协议的有效性规定了很多例外情形。在诉讼程序上，目前在我国的民商事诉讼程序中，当事人不诚信的诉讼行为往往不会产生严厉的法律后果；而在很多普通法系国家/地区，当事人的不诚信诉讼行为不仅可能被视为藐视法庭，更严重的可能被认为构成伪证罪。因此，基于不同法域在实体裁判规定的迥异，同一法律关系纠纷在不同法域极有可能得到完全不同的判决。

此外，通观各国的立法，相当数量的发达国家都在管辖权上做了宽泛的规定，比如美国广受争议的“长臂”管辖原则。本次修订民事诉讼法，我国亦在民商事案件管辖上采取了较为进取的态度。相比于修订前的民事诉讼法，新民事诉讼法在以下方面极大的扩大了我国法院在民商事案件上管辖权的范围：其一，第二百七十七条中增加兜底性规定，“除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖”；其二，借鉴国内诉讼的规定，新增协议管辖条款：第二百七十七条规定，涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖；其三，借鉴国内诉讼的规定，新增应诉管辖条款：第二百七十八条规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或提出反诉的，视为人民法院有管辖权。

因此，从跨境争议解决的视角来看，当发生一起法律纠纷涉及不同的法域时，如果相关法域依法均享有管辖权时，管辖权之争便无可避免了。作为发起诉讼的一方，首要的考虑因素就是要挑选对自己当事人利益有利的法域（即“Jurisdiction Shopping”）。而作为对抗的一方，则往往会提出不方便法院（“forum non conveniens”）的抗辩。在司法实践中，有时由于当事人在不同法域之下均有相应的财产权益，因此常常会出现平行诉讼的现象。在平行诉讼中，相关当事人有时也会祭出禁诉令这一类的法律工具。

跨境法律纠纷的争议解决中第二重要的争议焦点便是法律适用之争。如前所述，不同的实体法往往会对同一法律纠纷产生完全不同的裁判结果。在我国法院扩大管辖权范围的背景下，我国法院势必将受理越来越多的跨境法律纠纷案件。如果相关当事人均接受我国法院的管辖权，则需要将争夺的主战场转换到法律适用之争上从而争取对己方当事人更为有利的判决结果。国际私法，又称冲突法。是指在各国民事法律就同一涉外民事法律关系规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律调整该特定法律关系的标准的法律适用法。司法解释二作为我国国际私法的重要组成部分，在司法解释一着墨于规定不同法律管辖适用何种准据法后，将关注的重点聚焦于外国法律的查明上。

前述两项争议，管辖权之争作为诉讼策略的首先考量因素，发生于诉讼启动之前、诉讼启动之时和诉讼开始的初期阶段；而法律适用之争则发生在解决管辖权之争进入实体审理的阶段。承认外国法院判决之争，则步前两项争议之后尘，发生于外国法院判决做出之后。

如前所述，相关当事人可能在不止一个法院存在自身的财产权益，出于诉讼策略的考量可能会先在外国法院发起诉讼，然而在取得外国法院对自己有利的判决后，由于对方当事人的财产在我国境内，势必要向我国法院申请承认外国法院的判决。

我国新修订的民事诉讼法涉外篇在司法协助一章中从以下方面对于是否承认外国法院判决做了规定：

其一，将互惠原则的认定由事实互惠扩大至法律互惠和推定互惠：新民诉法第二百九十八条规定，由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

其二，增设对外国法院管辖权的审查与认定的标准：新民诉法第二百九十八条规定，外国法院的判决不得违反中华人民共和国法律的基本原则且不损害国家主权、安全、社会公共利益。

其三，增设对当事人诉讼权利是否得到充分保障的审查与认定：新民诉法第三百条规定，被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理，该等外国法院的判决不予承认和执行。

其四、排除以不当手段取得外国法院判决、裁定的承认与执行：新民诉法第三百条规定，判决、裁定是通过欺诈方式取得，该等外国法院的判决不予承认和执行。

其五、合理平衡平行或重复诉讼：新民诉法第三百条规定，人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定，该等外国法院的判决不予承认和执行。

其六、增设承认和执行外国法院判决、裁定案件的司法救济：新民诉法三百零三条规定，当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

结语

司法解释二的颁布，与2023年9月颁布的新修订的民事诉讼法，成为共同推动涉外法治建设的重要举措。

作为在国际化浪潮中游泳的中国企业和公民，一旦遭遇跨境法律纠纷，需要具备全球争议解决的视野，寻找国际化的法律团队制定总体的战略，从争议解决之前和初始的管辖权之争，再到管辖权尘埃落定之后的法律适用之争，最后到取得对自己有利的外国法院判决后申请我国法院的承认与执行。法律纠纷的跨境争议解决，路漫漫其修远兮，对于身陷其中的当事人是重大的法律挑战，也是对于从事跨境争议解决的中国法律专业人士而言，既是重大的法律挑战，也是重大的业务机遇。

《易经》有言，“君子以思患而豫防之”。《孟子》中说，“生于忧患，死于安乐”。与其亡羊补牢，不如未雨绸缪。对于走出去的中国企业，一定要深刻的认识到中国和境外国家/地区在法律上的巨大差异，在企业的治理结构和日常经营管理之中都要遵循所在地法律法规的要求。对于走出去的中国公民（尤其是走出去的企业家）而言，涉及到财富的保障与传承同样需要具备全球的视野，正如我们在之前的文章中指出的，中国公民在身份规划时很少会深入全面考量身份变化可能带来的广泛而深远的影响，比如我们在国际司法中看到在法律跨境法律纠纷时适用的准据法发生的变化。因此，中国公民在走出并需要保障和传承其财富时，对于位于不同法域的财产需要借助所在地的专业人士选择适合的法律工具；而对于家族财富保障与传承的顶层架构，则需要由熟稔境内外裁判规则的专业团队量身打造。

[1]https://mp.weixin.qq.com/s/b6G7FRJOgxlHBfUyDl7oKA

[2]https://www.mee.gov.cn/ywdt/szyw/202311/t20231128_1057444.shtml