引言
经过我国多年的不断尝试和付诸实践，独立董事制度已经成为了上市公司和部分金融机构内部治理的重要一环。独立董事的主要作用在于其监督功能，建立独立董事制度能够推动完善公司的治理机制，提升公司运营环境，以及防止非正当关联交易，维护中小股东的利益等。银行业金融机构处于严格监管的重点领域，引入独立董事制度、不断完善独立董事制度，强化独立董事的职能对于银行业金融机构显得尤为重要。本文将对银行业金融机构（以商业银行与理财子公司为例）对独立董事制度进行梳理和介绍，并分析上市公司独立董事制度，以期提供启示和指引。
一,银行业金融机构现有独立董事制度概览
1、二十大新征程
银行业金融机构的具体名单可见国家金融监督管理总局官网上公示的《银行业金融机构法人名单》（最新版截至2023年6月末）[1]，包括商业银行、政策性银行、农村信用社、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、企业集团财务公司、汽车金融公司、消费金融公司及其他金融机构等。2002年，中国人民银行就公布了《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》（中国人民银行公告2002年第15号），提出了对于股份制商业银行独立董事制度的相关要求。这是最早将独立董事制度引入银行业金融机构的规定。该规定目前仍处于“现行有效”的状态。2021年，融合近年开展银行业金融机构公司治理监管经验后颁布的《银行保险机构公司治理准则》（银保监发〔2021〕14号）（以下简称“《治理准则》”）给公司内部治理提供了更具指导性的框架。《治理准则》第三十四条明确提出“银行保险机构应当建立独立董事制度”。不同银行业金融机构对《治理准则》的适用方式不同，商业银行应直接适用，而公司组织形式为有限责任公司的银行保险机构、中国银保监会负责监管的其他金融机构则参照适用。目前，在银行业金融机构中，法规仅对商业银行有明确的、强制性的建立独立董事的规定。本文将主要梳理商业银行独立董事制度的监管要求，同时以理财子公司为例探究有限责任公司形式的其他银行业金融机构独立董事制度，并进行对比。
二,股份制商业银行独立董事制度
（一）适用法律法规
针对股份制商业银行，中国人民银行于2002年公布了《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》，目前仍是现行有效的文件。
2013年，中国银监会公布了《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》（中国银监会令2013年第3号）（以下简称“《任职资格管理办法》”）；2021年5月，中国银保监会公布了《银行保险机构董事监事履职评价办法（试行）》（中国银行保险监督管理委员会令2021年第5号）（以下简称“《履职评价办法》”）；2021年6月，中国银保监会印发了《治理准则》；2022年1月，中国银保监会公布了《银行保险机构关联交易管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令〔2022〕1号）（以下简称“《关联交易管理办法》”）。对于最新颁布的上述规定，商业银行应在完善其独立董事制度的过程中予以优先适用。
（二）商业银行独立董事制度的监管要求
1. 强调独立董事在董事会中的作用，人员设置要求较为具体
根据《治理准则》第三十四条，银行保险机构应当建立独立董事制度，独立董事人数原则上不低于董事会成员总数三分之一。在该条款已经规定了董事会中独立董事的占比要求时，《治理准则》第五十六条第二款则进一步规定了在董事会内部设立的审计、提名、薪酬、风险管理、关联交易控制委员会中，独立董事占比原则上不低于三分之一。除此以外，审计、提名、薪酬、关联交易控制委员会应由独立董事担任主任委员或负责人。
可见，为了使独立董事能够在董事会中占据重要的位置，发挥其监督作用，人员设置的要求上，商业银行需要按照一定的要求在董事会专门委员会中配置独立董事。
2. 明确履行职责的合理要求，并配套提供履行职责的环境
根据《治理准则》第三十七条第一款，独立董事应当保证有足够的时间和精力有效履行职责，一名自然人最多同时在五家境内外企业担任独立董事。同时在银行保险机构担任独立董事的，相关机构应当不具有关联关系，不存在利益冲突。
独立董事作为具有高度独立性的董事，因此也被允许同时担任其他企业或者银行保险机构的独立董事。但为了能够保证独立董事能够有效、独立履行其职责，尽到勤勉义务，《治理准则》设置了同时担任独立董事的上限，不得超过五家境内外企业，这是为了确保独立董事能够履行其职责的合理要求。
同时，《治理准则》第四十条规定，独立董事享有与其他董事同等的知情权，银行保险机构应当保障独立董事的知情权，及时完整地向独立董事提供参与决策的必要信息，并为独立董事履职提供必需的工作条件。据此，《治理准则》也为独立董事履行职责提供了配套的外部条件和环境，进一步保障了独立董事在履职过程中的可操作性与便利性。
3. 设置最低工作时间，强化董事会专门委员会履职效果
根据《履职评价办法》第十四条，独立董事每年在银行保险机构工作的时间不得少于15个工作日，并且董事会风险管理委员会、审计委员会、关联交易控制委员会主任委员每年在银行保险机构工作的时间不得少于20个工作日。相比《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》第十二条仅规定了独立董事需要满足不少于15个工作日的要求，《履职评价办法》进一步针对在董事会专门委员会担任主任委员的独立董事提出了20个工作日的工作时间要求，力图强化独立董事在专门委员会的职责作用，防止专门委员会以及独立董事的作用被虚化架空。
三,理财子公司独立董事制度
（一）适用法律法规
目前，明确适用于理财子公司的相关规定为《任职资格管理办法》[2]，但该办法仅仅对“董事”作出了要求，没有针对独立董事的具体要求。除此以外的相关法规均为“参照适用”，具体如下：
1、《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》（中国银行保险监督管理委员会令2020年第6号）：《商业银行理财子公司管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令2018年第7号）第十八条规定了“银行理财子公司董事和高级管理人员实行任职资格核准制度，由银行业监督管理机构参照《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》规定的行政许可范围、条件和程序对银行理财子公司董事和高级管理人员任职资格进行审核，国务院银行业监督管理机构另有规定的除外。”而《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》已被《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》（2020年3月23日实施）取代。据此，理财子公司应参照《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》中独立董事的相关要求；
2、《银行保险机构公司治理准则》（银保监发〔2021〕14号）：《治理准则》第一百一十五条规定了“除银行保险机构外，中国银保监会负责监管的其他金融机构参照适用本准则”；
3、《银行保险机构董事监事履职评价办法（试行）》（中国银行保险监督管理委员会令2021年第5号）：《履职评价办法》第四十三条规定了“未设立监事会的银行保险机构，以及中国银保监会负责监管的其他金融机构参照适用本办法”；
4、《银行保险机构关联交易管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令〔2022〕1号）：《关联交易管理办法》第六十六条规定了“银保监会批准设立的外国银行分行、其他金融机构参照适用本办法”。
（二）理财子公司独立董事制度的设置难点
虽然如上文所述，理财子公司在设置独立董事时可以参考商业银行的独立董事制度，但理财子公司作为商业银行有限责任制的子公司，终究不同于商业银行。因此实践中建立理财子公司的独立董事制度需要根据实际情况调整。这也是相关法规规定“参照适用”的原因。
举例而言，根据《治理准则》第三十五条，单独或者合计持有银行保险机构有表决权股份总数百分之一以上股东、董事会提名委员会、监事会可以提出独立董事候选人。已经提名非独立董事的股东及其关联方不得再提名独立董事。
对于具有多位股东的银行保险机构，上述提名方式能够有效地维护中小股东的利益。董事会提名委员会作为独立董事占比不低于三分之一，且由独立董事担任主任委员或负责人的董事会专门委员会，在行使提名权利的时候仍然带有监督色彩。同样，监事会作为履行监督职责的机构，在行使提名权利的时候会严格遵从自己的监督义务。因此，董事会提名委员会与监事会对独立董事的提名能够更加关注到独立董事是否具有足够的资质和能力保持其独立性，履行其监督的职能，有效维护中小股东和自身的利益。
而作为理财子公司，若在只有一位股东（母行为唯一股东）的情况下，股东往往已经提名了非独立董事。若严格按照上述条款的要求，则仅有董事会提名委员会、监事会能够提出独立董事候选人，股东无法提出独立董事候选人。而这样的限制过于生硬，实践中理财子公司的唯一股东很可能不会放弃这项权利。
根据《治理准则》第一百一十五条第四款的规定，“独资银行保险机构可以不适用本准则关于董事长、副董事长、董事（包括独立董事）提名和选举、监事提名选举、监事会人数及构成、监事会主席等相关规定。”若理财子公司作为独资的其他金融机构，我们认为也应当按照该条款的内容，对涉及提名独立董事的相关规定进行适当放宽
四,商业银行独立董事制度与理财子公司独立董事制度之比较
《商业银行理财子公司管理办法》第七条要求，银行理财子公司的控股股东应为在中华人民共和国境内注册成立的商业银行。实践中，商业银行甚至可能是唯一股东，而银行理财子的独董制度可能会以母行已有的独董制度为蓝本。因此，制定理财子公司独董制度，需要理解商业银行的独董制度。由于商业银行所适用的许多相关规定于理财子公司而言，均规定了“参照适用”的标准，因此商业银行与理财子公司的现有制度具有较高的相似性。但两者之间也存在仅适用于商业银行和仅适用于理财子公司的相关法律法规，因此也存在不同之处，其主要体现在任职资格、产生与任职、“严重失职”情形以及赔偿责任。
本团队对目前法规进行梳理后，整理对比了目前法规中的商业银行独立董事制度和理财子公司独立董事制度的差异之处：
五,上市公司独立董事制度改革的启示
（一）《上市公司独立董事管理办法》
相比专门的银行业金融机构独立董事制度，上市公司独立董事相关规定更为细致全面。证监会新发布的《上市公司独立董事管理办法》（以下简称“《管理办法》”）将于2023年9月4日起实施，其中整改过渡期为1年。为配套落实这次独立董事制度改革相关安排，上海证券交易所、深圳证券交易所和北京证券交易所参考中国证监会发布的《管理办法》，同步更新修订并发布了一系列业务规则与配套指引，并将自2023年9月4日起同步实施。《管理办法》贯彻《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号），明确了独立董事在董事会的作用为“参与决策、监督制衡、专业咨询”三个方面，是我国目前最新的独立董事制度改革成果。建立和完善银行业金融机构的独立董事制度需关注此最新的动态。《管理办法》的具体内容，本团队做出详细梳理如下：
（二）《治理准则》和《管理办法》规定对比
《治理准则》和《管理办法》都涉及了独立董事的概念、设置要求、任职资格、提名和推选、罢免及职责的相关内容，条款规定类似，但在细节上有不同。若同时适用，应注意其中差异。类似条款对比如下：
（三）上市公司独立董事制度的借鉴和指引
新发布的《上市公司独立董事管理办法》可以为银行业金融机构建设独立董事制度提供如下方面的借鉴和指引。
1.持续保持独立董事的独立性
独立董事在实践中存在“人情董事”的问题。为增强其独立性，《管理办法》首先新增“独立董事独立性自查制度”、“独立董事独立性定期评估制度”，要求独立董事应当每年对独立性情况进行自查，并将自查情况提交董事会。董事会应当每年对在任独立董事独立性情况进行评估并出具专项意见，与年度报告同时披露。
其次，《管理办法》首创“独立董事信息库制度”。中国上市公司协会将开展上市公司独立董事信息库建设和管理工作，供上市公司从中选聘独立董事。上市公司协会于8月下旬正式上线协会独立董事信息库，网址为dulidongshi.capco.org.cn，对上市公司和独立董事等市场主体开放注册使用。[3]
2. 充分发挥独立董事作用
从上市公司角度，《管理办法》新增“独立董事专门会议制度”，规定上市公司应当定期或不定期召开全部由独立董事参加的会议，审议应由独立董事审议的相关事项。这些事项包括独立董事特别职权中的独立聘请中介机构对上市公司具体事项进行审计或咨询或核查、向董事会提议召开临时股东大会、提议召开董事会会议和第二十三条规定的应当首先经全体独立董事过半数同意后方可提交董事会审议的事项。当然，独立董事专门会议可以根据需要讨论研究其他事项。
从独立董事角度，独立董事应有足够的精力和时间履职。《管理办法》将可同时担任的上市公司独立董事的家数从五家减少为三家，规定独立董事现场工作时间不低于15日等体现了从制度设计上对独立董事投入精力和时间的要求，有利于独立董事更好参与决策发挥作用。
3. 明确独立董事的责任范围
康美药业案5位独立董事各承担上亿的连带赔偿责任的一审判决引发了独立董事的辞职潮。[4]独立董事尽责、充分履职需以法律保障为前提，独立董事承担责任的范围需要有限度。《管理办法》对此做出了回应，在第四十五条[5]规定了履职尽责情况及其行政责任认定的考虑因素、第四十六条[6]规定了不予行政处罚的情形。《管理办法》第四十六条内容与《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《最高院若干规定》”）第十六条[7]中人民法院应当认定独立董事没有过错的情形是基本一致的，体现了行政执法和司法判决认定标准的衔接。不过，《最高院若干规定》第十六条暂未提到“上市公司或者相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索的”情形，因此独立董事在行政监管和司法判决的担责尺度还待实践检验。
鉴上，从上市公司独立董事制度发展方向看，为了更好发挥独立董事在银行业金融机构内部治理的作用，需确保独立董事的独立性，改善选聘任职机制，加强履职保障。
六结语
独立董事制度可以帮助银行业金融机构建立更有效的公司治理框架。独立董事能通过他们的专业知识和经验，为公司提供独立和客观的视角，帮助公司制定更好的战略和决策。然而，实现这些目标需要银行业金融机构不断健全完善治理体系，不断跟进和理解独立董事制度改革的方向。对于之后独董制度的实践与发展，本团队也将持续关注。
[1]国家金融监督管理总局：《银行业金融机构法人名单（截至2023年6月末）》，2023年8月30日发布，http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/governmentDetail.html?docId=1125015&itemId=863&generaltype=1，最后访问日期2023年9月7日。
[2]《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》第二条：“……经监管机构批准设立的其他金融机构的董事（理事）和高级管理人员的任职资格管理，适用本办法。”
[3]中国上市公司协会独立董事信息库：《中上协举办独立董事信息库上线培训暨独董制度改革解读会》，2023-08-24，https://dulidongshi.capco.org.cn/ui/idb/user/message?id=16456900985022042850
[4]广东普法：《“独董”是否读懂？康美药业独董被判上亿连带赔偿后，上市公司独董惊现辞职潮》，2021-11-19，
https://mp.weixin.qq.com/s/SZl-BSapscyr0QCyyD1BgA
[5]《上市公司独立董事管理办法》第四十五条 对独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任，可以结合独立董事履行职责与相关违法违规行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份特点，综合下列方面进行认定：
（一）在信息形成和相关决策过程中所起的作用；
（二）相关事项信息来源和内容、了解信息的途径；
（三）知情程度及知情后的态度；
（四）对相关异常情况的注意程度，为核验信息采取的措施；
（五）参加相关董事会及其专门委员会、独立董事专门会议的情况；
（六）专业背景或者行业背景；
（七）其他与相关违法违规行为关联的方面。
[6]《上市公司独立董事管理办法》第四十六条 独立董事能够证明其已履行基本职责，且存在下列情形之一的，可以认定其没有主观过错，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚：
（一）在审议或者签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；
（二）对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或者独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或者弃权票的；
（三）上市公司或者相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索的；
（四）因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会和证券交易所书面报告的；
（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。
在违法违规行为揭露日或者更正日之前，独立董事发现违法违规行为后及时向上市公司提出异议并监督整改，且向中国证监会和证券交易所书面报告的，可以不予行政处罚。
独立董事提供证据证明其在履职期间能够按照法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及公司章程的规定履行职责的，或者在违法违规行为被揭露后及时督促上市公司整改且效果较为明显的，中国证监会可以结合违法违规行为事实和性质、独立董事日常履职情况等综合判断其行政责任。
[7]《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十六条 独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：
（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；
（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；
（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；
（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；
（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。
独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。
外部监事和职工监事，参照适用前两款规定。
