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明星广告代言行为合规指引 | 大成·实践指南

内容提要

七部门联合印发《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》,对明星代言行为进行全方位的引导与规制,法律对于明星进行广告代言的要求越来越高。同样,品牌方对于代言人的选择更加谨慎。合规性审查当将贯穿于代言始终。


关键词

广告代言  明星  合规审查



热点事件:意大利奢侈品牌牵手中国女足


2023年7月10日,中国国家女子足球队与意大利某奢侈品牌共同宣布,该品牌成为中国国家女子足球队官方合作伙伴。意大利奢侈品牌选择中国女足作为代言人,这在娱乐明星占据奢侈品牌封面的当下,实属少见。消息一出,网友们纷纷感叹:这次找对人了!


该品牌本次官宣代言人,之所以能够引发全网热议,正是因为其此前一度陷入“代言人魔咒”。细数近年来该品牌的历任代言人:郑爽、李易峰以及近期被热议的蔡徐坤,或因自身存在违法乱纪行为导致“塌房”或因疑似违背公序良俗导致“翻车”。代言人接二连三出事,也给广大商家在选择代言人方面敲响了警钟。


那么,明星[1]如果想要与商家保持长久稳定的合作关系,在广告代言方面,需要注意哪些问题呢?


《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》亮点解读


2022年10月31日,国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合印发了《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》(以下简称《意见》),对明星的广告代言活动进行了全方位的行为指引。随后,各省市在《意见》的基础上,结合各省实际,发布了各省市的明星广告代言指导意见[2]。对于该《意见》的亮点,笔者有重点地解读如下:


(一)广告代言不得夸大商品功效,不得引用无从考证的数据


《意见》第二条第(三)款规定:不得夸大商品功效;不得引用无从考证的数据。该规定的字面意思很好理解,但是在实践操作过程中可谓大有文章,稍不留神就会违法。


2022年5月,广州市市场监管局认为演员景甜为广州某公司代言的某款商品触犯了广告法的相关规定,决定没收景甜的全部违法所得,罚款464.22万元[3]。至此,景甜在未来三年内均不能再进行广告代言。


经查,景甜代言的是该公司生产的一款果蔬类食品,该食品仅为普通食品,并无证据证明其具有“阻止油脂和糖分吸收”之功效。然而,景甜作为广告代言人,以自身名义和形象在广告中宣传了这一功效,其行为违反了广告法的有关规定。


该案例警示明星们,随着国家对明星广告代言监管越来越严格,“对于明星虚假、违法代言的,会坚决依法处罚到明星本人,不得以处罚明星经纪公司替代对明星的处罚。”[4]所以在进行广告代言时,不能不假思索的照搬广告脚本,也不能仅仅关注拍摄效果,而是要对广告文本中的每一句话、每一个细节进行严格把关,仔细审查广告内容是否夸大其词,所言内容是否有真实数据支撑,以此才能降低自身的代言风险。


(二)择优选择广告代言人,抵制违法失德明星


近年来,国家对于明星艺人的要求越来越高,不再局限于要求明星艺人不得违法乱纪,更加要求明星艺人要做好自身道德约束,不能违反公序良俗。《意见》明确要求广告主“自觉抵制选用违法失德明星作为广告代言人”。《意见》虽然没有明确定义何为“违法失德”,但以列举的方式进行了明确,即:“发表过错误政治言论或者其他违背社会主义核心价值观言论造成恶劣社会影响;吸毒、赌博、酒驾、强制猥亵、偷漏税、诈骗、证券内幕交易等违法犯罪行为造成恶劣社会影响。”


明星艺人作为公众人物,一言一行对社会公众都能造成巨大影响。因此,明星必然要以高于普通人的标准约束自己。从上述规定可以归纳出,明星们至少要从以下三个方面严格要求自己:政治立场、法律法规、公序良俗。


(三)明星本人应当充分使用代言商品


《意见》第五条第(三)款明确:“明星本人应当充分使用代言商品,保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验;象征性购买或者使用代言商品不应认定为广告代言人已经依法履行使用商品的义务。”


说到该条规定,就不得不提今年年初爆火的男明星——张颂文。有网友问张颂文:“老师为了路演是不是还专门购置了几件新衣服?”张颂文回复称:“不用买,谁找我聊广告我就让他先让我用用试试。”甚至海澜之家专门发博询问张颂文:“亲爱的张老师,您试穿的这两个月,感觉如何,衣服怎么样?要不要代个言?”


张颂文可谓以实际行动认真落实了《意见》中的这一要求,起到了榜样的作用。同时,这一规定也启示明星艺人,在之后的代言过程中,除了要在公众视野中使用代言产品,还应当选择更为稳妥的方式即建立使用档案,以证明自身尽到了“充分使用”的义务。


(四)高度重视更新迭代较快的产品


《意见》第五条第(三)款规定:“对于电子产品、汽车等技术迭代速度较快的商品,明星仅使用某品牌的某一代次商品,不得为该品牌其他代次商品代言。”


举例来说,若广告主与明星只签订了iPhone15的代言合同,那么该明星只需要充分使用iPhone15并为iPhone15代言,无需也不能为该品牌的其他系列商品代言。否则,明星不仅会损失其他代次产品的代言费,还要承担违法代言的法律后果,可谓“赔了夫人又折兵”,得不偿失。


广告代言的“是”与“不是”


(一)以影视剧角色的名义推荐商品,是广告代言吗?


是。《意见》第五条第(一)款规定:“明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品进行推介的,应当认定明星本人进行了广告代言。”


例如,《甄嬛传》中经常出现某品牌的阿胶。其中一幕为,温太医在为甄嬛调理身子时说:“益气补血用XX阿胶即可见效。”按照《意见》的规定,可以认定温太医的扮演者张晓龙代言了该品牌的阿胶,需要履行代言人的义务。只不过“法不溯及既往”,因为《意见》是在《甄嬛传》播出之后才出台的,故《意见》的相关规定无法约束《意见》出台之前的影视剧,但2022年10月31日之后播出的影视作品就要受《意见》的约束了。


(二)导演让我在综艺节目中念口播,是广告代言吗?


是。《意见》第五条第(一)款明确:“明星为推荐、证明商品,在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍,构成广告代言行为。”


以笔者非常喜欢的一档综艺节目——《五十公里桃花坞》为例,在第三季中,十几位常驻嘉宾明显多了一项任务,即为某品牌的牛奶播口播。所谓口播,就是在节目中口述牛奶的优点。嘉宾们的口播内容明显构成对该品牌牛奶的介绍、推荐及证明。按照《意见》的上述规定,已然构成了广告代言行为,嘉宾们需要严格履行广告代言人应尽的义务。


(三)走红毯,主办方让我到汽车旁边拍照,是广告代言吗?


要分情况而论。今年的部分红毯突然多了一个环节——邀请走红毯的明星与汽车合影。从众明星的反应上不难看出,合影环节可能事先并没有跟明星艺人们沟通。很多明星稀里糊涂地与广告车合了影,更有甚者发现端倪婉拒合影后,仍然被工作人员左右夹击着与广告车合影。


《广告法》第二条对“广告代言人”进行了明确定义:“本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”该定义中不仅强调广告代言人的名义或形象,更强调代言人对产品的推荐和证明。换言之,广告代言的实质是代言人用自己的名义或形象为产品的质量做背书。


因此,明星在走红毯时被要求与广告车合影,是否构成广告代言,要根据广告主是否与明星约定代言而论。若明星不知情亦未收取任何费用,仅是根据红毯主办方的要求与广告车合影,则不构成对广告车的推荐或证明。不过,在此类事件中,广告主面临的风险更大。因为车企联合红毯主办方这么操作,无非是想获得更多明星与汽车的合影,从而扩大产品的影响力。但是若广告主未经明星授权,便拿着这些合影进行广告宣传的,属于冒用或盗用明星形象,不仅不属于广告代言,还需要承担民事赔偿责任以及行政处罚责任。


明星代言的合规策略


广告代言合规的重要性不言而喻。合规不仅能让明星代言费赚的合法合规,同时也能防范代言风险,对明星艺人而言亦是一种保护。然而,合规代言绝非是一次谈判或一份合同就能彻底解决的,合规应当贯彻明星代言的始终。


(一)前期行使审查权利,履行充分使用义务,建立广告代言档案


1.对广告主的信用及资质进行审查


明星在开展广告代言活动前,应当对被代言企业进行充分背调:审查被代言企业的登记信息、注册资金与实缴资金的比例、资质审批情况、企业经营状况、信用记录等,谨慎选择涉诉较多的企业,从而降低未来的司法风险。


2.对拟代言的商品或服务进行审查


明星及其工作室/经济公司要在承接广告代言之前详细审查拟代言的产品是否属于法律法规明令禁止生产、销售的产品或者禁止代言的商品或服务(如校外培训、烟草、医疗、保健食品等)亦或者是审慎代言的广告范围(如资产管理产品、借贷类金融产品等)。


沪市监浦处〔2022〕第152021006060号行政处罚决定书显示:自2018年2月起,当事人与韩国女艺人金艺瑛合作,利用金艺瑛作为形象代言人在下设14家门店发布三类医疗器械(软性角膜接触镜即美瞳)广告。违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:第(四)项“利用广告代言人作推荐、证明”之规定。


美瞳、隐形眼镜作为很多人的日常生活用品,大家对此习以为常,可能根本不知道美瞳、隐形眼镜属于法律规定的“三类医疗器械”,就更不会知道此类产品不得请代言人代言。诸如此类,明星及其工作团队应当对拟代言的商品或者服务进行详细调查后,再决定是否代言。


3.履行充分使用义务


尽管根据《意见》规定,“充分使用代言商品”是明星成为代言人之后应当履行的义务,但从维护消费者合法权益以及降低明星自身风险的角度考虑,笔者建议明星应当在开展代言活动之前,充分使用拟代言的商品,在生成日常消费体验后,再决定是否代言该商品。


在履行充分使用义务时,有一点容易被忽略。那就是明星应当要求广告主提供给明星本人体验的产品,应当在品质、价格等方面与消费者所购产品保持一致。以服装为例,目前存在很多货不对版的问题,即广告中代言人穿的衣服为高定、正品,但消费者购买到的服装在材质、版型上面均相差巨大,存在欺诈。因此,确认商品或服务一致对于代言人而言亦至关重要。


前述三点内容,均需要做好书面记录,建立广告代言档案。只有如此,当面临政府部门调查时,通过及时递交广告代言档案,可以证明明星履行了代言人的相关义务,从而降低甚至免除明星本人可能需要承担的责任。


(二)中期把握好文本内容


所谓中期,即明星决定代言某商品之后,在进行广告拍摄之前的阶段。广告代言的中期仍然需要把控相关风险,即主要对广告代言合同以及广告脚本进行重点审查。


1.广告代言合同


广告代言合同作为明星艺人真正开始广告代言的标志,其中明确约定了明星以及广告主的权利义务,其重要性可见一斑。对于广告代言合同,一般需要重点审核以下内容:


(1)广告内容条款


广告内容是整个广告代言合同的标的,是明星艺人需要完成的最重要的任务。因此,需要在合同中清晰约定代言的商品、品牌(对于手机、汽车等更新迭代较快的产品,还需要特别约定代言商品的代次)以及需要明星完成的工作内容(如线上文案发布、线下出席活动等等)、工作时长(如广告拍摄的时间、出席线下活动的时长等等)。同时,还需要在合同中清晰标注:“未经明星本人/经纪公司/工作室书面同意,不得随意更改合同内容。”


(2)明确授权范围


广告代言的实质是广告主使用明星的姓名权、肖像权,借用明星的影响力,从而达到宣传推广自身产品的效果。为了防止广告主滥用明星的形象,需要在广告代言合同中明确约定明星姓名权、肖像权的授权范围,包括但不限于使用的时间范围、地域范围、使用方式及注意事项(如注重维护明星的形象等)。同时需要明确约定若超出授权范围广告主需要承担的违约责任等内容。


沪市监长处〔2021〕052021001109号载明:当事人在三款隐形眼镜产品页面上线艺人杨超越的形象照片以及广告视频的宣传内容,视频中杨超越叙述:“hello,大家好,我是杨超越,海俪恩九州寻色诗经系列,超越带你九州寻色,一眼千年,潮越古今,希望你们喜欢哦。”经核实,上述三款隐形眼镜产品均为第三类医疗器械,且杨超越担任当事人形象代言人的产品类别限定为眼罩,并不包含医疗器械。当事人为提升相关产品销量,擅自超越艺人杨超越代言的产品类别,其行为构成虚假的商业宣传,罚款20万元。[5]


(3)明确过错责任条款


对于明星而言,承接广告代言,可能最担心两个方面:一是代言费的按时足额支付;二是代言对自身形象的影响。对于前者,与普通合同无异,只要明星如约履行了己方义务,且合同约定清晰,那么追究广告主违约付款不成问题。对于后者,可能也是明星广告代言合同相较于传统商业合同的最大不同点。如近些年来发生的品牌辱华事件,众明星在家国利益面前纷纷站出来宣布解约,网友们纷纷叫好。殊不知,如果代言合同对此没有进行详细约定,那么明星宣布解约的背后就可能要承担高额的违约金,毕竟对于是否达到侮辱国家的程度,不同国家有不同的衡量标准,国际品牌尤其如此。但是若不宣布解约,亦会大大损害明星形象。因此,在此情况下,明星的单方解除权就显得尤为重要。故建议在代言合同中明确约定:“若品牌方/品牌方的关联公司发表了错误的政治言论,或者做出有损害国家、艺人形象的行为,明星有权单方解约并且要求品牌方承担损害赔偿责任。”


(4)特殊条款


所谓特殊条款,是指除了需要审核上述广告代言合同中的常规要素(主体、标的、数量、质量、价款、权利义务、违约责任、争议解决)外,还需要根据代言商品种类的不同着重审核不同的方向。例如,相关商品关系消费者生命健康安全的,应当在代言合同中明确约定“品牌方应当以书面及口头的方式主动向代言人提示代言风险”的义务。


2.广告脚本


明星及其工作团队应当在广告拍摄前认真审核广告脚本。对此,《意见》进行了明确规定[6]。严格来说,每一句广告用语都需要有真实的数据支撑,且慎用“第一”“最”等词语。


沪市监黄处〔2022〕012021001169号行政处罚决定书载明:当事人于2021年7月2日在其微信公众号“上海静和医疗门诊部”发布的标题为《“焕白新生齿间光芒”牙齿美白体验馆招募》的广告推文中,出现“PHILIPSZoom!全球众多牙医推荐的第一牙齿美白品牌”等广告用语。当事人的上述行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项的规定,构成了在广告中使用“最高级”用语的行为。[7]


(三)后期跟进广告代言的履行情况


广告代言拍摄完成投放市场之后,仍然需要继续跟进代言的后续进展。从明星视角而言,在广告投放市场之后较为关心的两点分别是:市场的反馈度以及是否存在有损形象的情况(如辱华和侵权)。对于前者,市场的反馈度可能与明星的代言费挂钩,销售情况越理想,代言费越高。因此,及时关注后续广告的市场投放情况,也是维护明星的合法权益;对于后者,近些年来确实发生了一些广告或者影视作品投放市场之后被发现存在抄袭的情况,可能是有意为之,也可能是服务供应商有意隐瞒,导致广告主、广告经营者根本不知晓侵权行为的存在,这也就导致明星作为广告代言人即便提前审查了广告脚本,也不能知晓侵权事实。


因此,针对该问题,前期合同进行明确约定就显得至关重要。代言人在与广告主或者广告经营者核实真实情况后,可以根据代言合同约定,行使代言合同赋予的权利,根据事态的严重程度,及时发布公告进行澄清,必要时可以宣布解除代言合同并要求相关方承担损失赔偿责任。


(四)调整代言思路,转换代言方向


法律既然已经对明星的广告代言行为进行了管制与约束,那么明星们必然要在法律的框架内活动,但是可以根据自身的实际情况,调整代言思路,转换代言方向。


例如,法律明确规定,不得为校外培训进行广告代言,但是谷爱凌仍然为猿辅导代言。猿辅导作为有名的教育科技公司,其受众包含中小学生,那么谷爱凌为什么还能为猿辅导代言且不受处罚呢?


原来,谷爱凌并不是为猿辅导的校外培训课程代言,而是面向中小学生推广冰雪运动知识。在此之前,猿辅导成为了北京2022年冬奥会和冬残奥会官方在线教育服务赞助商,谷爱凌又在本次冬奥会中取得了亮眼的成绩,二者的合作可谓是锦上添花。


从这个案例中我们可以受到启发:要在法律允许的范围内开展广告代言活动,但同时也应当根据法律的变化,及时调整思路和策略。


结束语


随着国家对明星群体要求的愈加严格,广告代言不再是明星形象与报酬的简单置换,法律要求明星们要为此承担更多的责任。中国演出行业协会呼吁:“明星代言行为绝非简单的市场商业行为,一头牵动粉丝和公众的喜爱、信任,一头牵动对消费者和广告主的责任与义务。规范代言行为,不仅是对消费者负责,也是对广告主和代言人负责,是践行社会主义核心价值观的重要体现。”


因此,明星艺人们一方面需要懂得如何用法律保护自己,在合法权益被侵犯时可以正确提出诉求;另一方面,也要明白在广告代言这一领域哪些事情可以做,哪些事情不可以做。只有做好广告代言的合规,才能以最小的风险获得最大的收益。

[1]北京市明星广告代言行为合规指引》第一条第1款:本指引所称明星,是指知名艺人、娱乐明星、网络红人等在某个领域内具有一定影响力的人物及团体。

[2]北京市市场监督管理局发布《北京市明星广告代言行为合规指引》;上海市市场监督管理局发布《商业广告代言活动合规指引》;浙江省市场监督管理局发布《明星商业广告代言行为合规指引》;厦门市市场监督管理局发布《厦门市商业广告代言活动合规指引》。

[3] 《广州市市场监管部门对演员景甜违法广告代言行为作出行政处罚》,http://scjgj.gz.gov.cn/zwdt/gzdt/content/post_8309527.html,2023年8月18日访问。

[4] 《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第五条第(四)款。

[5] 《关于上海海俪恩隐形眼镜光学有限公司涉嫌在医疗器械广告中利用广告代言人作推荐案》,https://law.wkinfo.com.cn/administrative-punishment/detail/MkUwNDU4NDk3MzI%3D?searchId=337e625c85b842b5a099d1be10a1883c&index=3&q=广告%20代言人&module=,2023年8月18日访问。

[6] 《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第二条第(三)款:广告文案不得泄露国家秘密或者个人隐私;不得夸大商品功效;不得引用无从考证的数据;不得对其他经营者进行商业诋毁;不得对产品的价格、优惠条件等作引人误解的宣传;不得对资产管理产品直接或者变相宣传、承诺保本保收益或者以预测投资业绩等方式暗示保本、无风险、保收益等;不得对借贷类金融产品一味宣传低门槛、低利率、轻松贷,引发消费者误解。

[7]《关于上海静和门诊部有限公司涉嫌未经审查发布医疗广告、发布虚假广告、在医疗广告中利用广告代言人作推荐证明、开展价格促销活动时未标明限时优惠期限以及销售服务未按规定明码标价案》,https://law.wkinfo.com.cn/administrative-punishment/detail/MkUwNDgwMTUzNzc%3D?searchId=337e625c85b842b5a099d1be10a1883c&index=2&q=广告%20代言人&module=,2023年8月18日访问。


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