引言
对于某些具有准垄断性质的高利润行业，比如医药、化工类企业，由于企业本身所拥有的巨大资源和业务规模，往往会成为员工舞弊行为高发的重灾区。除了传统意义上的员工为获取非法利益而实施的腐败、贿赂等不合规行为之外，我们也经常看到公司的高级管理人员，甚至董事、监事等利用其在企业的职权实施的损害公司利益的行为，由于这些高管所掌握的公司信息和资源，其所实施的舞弊行为，往往能对公司造成更大的损害，公司在处理这类舞弊行为时也应该更加地谨慎。
我们将结合我们近期反舞弊案件调查的经验，以医药企业中的高级管理人员（及董事和监事）利用其职权及关联关系，通过关联交易损害公司利益的案件为例，来分析可能的法律救济途径及条件。一般而言，在有合理的证据证明高管实施了舞弊行为时，除了迅速解除与该高管的劳动合同之外，企业还会考虑寻求相应的法律救济，以弥补公司由于该高管的舞弊行为所遭受的损失。这类法律救济通常包括了刑事、行政及民事三个方面。由于目前刑事和行政案件对证据材料的较为苛刻的要求、不可控性以及可能的对公司声誉的不良影响，企业在考虑刑事或行政救济手段时，可能会有所顾虑，进而将民事救济作为优先选择，因此，本文将仅从民事法律救济的途径展开分析。
根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，损害公司利益的责任纠纷将被列入“二十一、与公司有关的纠纷”项下第276项案由，对应《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）的第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条和第一百五十二条的规定。具体到公司高管利用其关联关系损害公司利益行为，其对应的则主要为《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第八十四条，《公司法》的第二十一条及第一百四十七条。
根据上述法律规定以及我们的案例检索，在医药企业高管舞弊案件中，法院主要从主体资格、关联关系、是否损害公司利益及损害公司利益范围对案件进行审理。我们认为医药企业公司高级管理人员通过关联交易损害公司利益的案件至少要具备四个构成要素：（1）行为主体为公司的“高级管理人员”；（2）存在“关联关系”；（3）公司高管“利用”了“关联关系”促成或履行交易；且（4）该交易对公司造成了“损失”。下面我们将结合法律规定以及实际司法案例中对上述四个要素的认定标准进行详细的分析。
一、行为主体要件 – 是否可以认定为“高级管理人员”
根据《公司法》第二十一条的规定，损害公司利益行为的行为主体包括了：控股股东、实际控制人、董事、监事以及公司的高级管理人员。其中，控股股东[1]、实际控制人[2]、董事、监事的定义较为明确，在实践中也可以从企业的工商登记注册文件中获取这方面的信息，而对于“高级管理人员”的界定，无论是法律规定还是实践操作，都存在一定的可以灵活适用的空间。
根据《公司法》第二百一十六条第一款的规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”该条对高级管理人员采用了列举方式和概括式相结合的界定方式，即将经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书明确界定为公司高级管理人员，同时又概况地将公司章程规定的其他“高级管理”人员包括了进去。
从法律对公司高级管理人员职权内容规定来看，公司高级管理人员应当是对外、对内能够行使公司经营管理权限的人员。
对于“高级管理人员”的认定，实践中一般以形式审查为原则，即以符合《公司法》列举的职位或公司章程规定的高级管理人员范围为标准。
实践中，法院往往会根据《公司法》第二百一十六条的列举项、涉案公司章程的相关规定，工商登记情况及涉案员工的《劳动合同书》对涉案员工是否为“高级管理人员”进行形式审查。
但是，实践中亦存在对于“高级管理人员”进行实质审查的案例，主要针对实际履行高管职责的“非高管人员”。
实践中，即使行为人身处管理岗位并享有一定管理职权，但并不具有法律或章程规定的高级管理人员身份，则该人员一般不应被认定为高级管理人员。但在公司的日常经营实践中，经常出现实际履行与法定“高级管理人员”相当的管理职权，但并不具有《公司法》规定的职位，公司章程亦未明确规定其属于高级管理人员的情形。因此，在司法实践中，部分法院对于并不具有法律或者章程规定的高管人员“职务外观”的人员仍会审查其实际履行职务情况。
· 在周某与甘肃中集华骏车辆有限公司、高某某等侵权责任纠纷案[3]中，根据《甘肃中集华骏车辆有限公司章程》规定，公司副总经理的主要职责为“协助总经理组织领导公司的日常生产、技术和经营管理工作”。最高人民法院认为周某的身份是作为甘肃中集华骏公司营销部经理全面负责销售工作，在此期间甘肃中集华骏并没有设立副总经理，而周某“对选择交易对象以及是否签订合同具有决策权，对以什么方式进行资金回收亦有决定权，”因此周某“实际上行使的是公司高级管理人员的职权。”
· 在李某某与甲公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案[4]中，李某某原非高管身份，但根据公司决策，暂时履行高管职权；因此，其在履行高管职权期间需要依法承担相应的高管责任。
· 在北京鑫万佳科技发展有限公司诉朱某某公司高级管理人员损害公司权益案[5]中，由于朱某某的岗位职责与公司主营业务紧密相关，培养方向为公司总经理，且其薪资待遇为高级管理人员的薪资待遇，法院将其认定为高级管理人员，并总结了三个认定“高级管理人员”的判断标准：①审查对象的岗位职责与公司主营业务之间的关联关系；②审查对象的薪酬待遇与其岗位职责的因果关系；③审查对象对岗位职责的履行情况对公司主营业务状况的影响程度。
需要注意的是，上述对于公司高管身份的实质审查，并不意味着将除“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”外的人员纳入了高级管理人员的范围，而是为了防止“有实无名”的情况，即避免发生某职员实际行使上述人员的职权，但其职务名称并不属于其列的情况，并且企业也需要提供确切的证据用以证明员工确在行使高级管理人员的职权。结合我们实践中的案例，法院在认定公司高级管理人员时，一般会着重从以下几个方面进行考察：
①所担任职务的名称（可参考《劳动合同》记载的工作岗位）；
②公司章程中是否直接规定相关人员或岗位为高级管理人员；
③公司工商登记机关备案的信息中是否登记为高级管理人员；
④从任命程序看，是否有证据证明存在聘任当事人为高级管理人员之程序；
⑤从公司其他内部规定看，是否能提供证据证明相关工作岗位为高级管理人员；
⑥从工作内容看，是否有证据证明具有之高级管理人员身份（如具备相当程度的决策权；职务与公司核心业务紧密相关；掌握着公司内部管理或外部业务的核心信息等）；
⑦从薪资待遇来看，是否具有公司高级管理人员相当的待遇。
我们注意到大多数的医药企业，无论是成熟的大型医药企业，还是初创型医药企业，的公司章程中对“高级管理人员”都不会进行太多的列举或涉及，这就导致医药企业对其员工发生舞弊行为的民事救济途径受到极大的限制，医药企业需要准备大量的证据来证明实施舞弊行为的员工具有实质性的高管身份，也在实际履行“高级管理人员”的职权，以使其符合民事救济所要求的主体资格身份。
二、是否存在关联关系
作为高级管理人员利用关联关系损害公司利益的第二个构成要素，在《公司法》第二百一十六条第四项中有明确的规定，其将“关联关系”界定为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。除此之外，对于关联关系的认定，也可以参考《上市公司信息披露管理办法》的相关规定。根据《上市公司信息披露管理办法》第六十二条第四项的规定，关联关系的主要认定标准包括：①存在直接或间接控制关系；②密切的家庭关系；③其他可能或者已经造成公司对其利益倾斜的特殊关系。
对于关联方的认定，亦可参考《企业会计准则第36号－－关联方披露》的规定。根据《企业会计准则第36号－－关联方披露》第三条的规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响的，构成关联方。上述规定进一步解释了“控制”和重大影响的具体含义，根据《企业会计准则第36号－－关联方披露》第三条的规定，“控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。”而“重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”
在我们查询到的司法判例中，作为损害公司利益构成要素的关联关系通常体现为“控制关系”或“亲属关系”：比如，当交易相对方是医药企业高管实际控制或具有重大影响力的其他企业，或与该高管关系密切的家庭成员所实际控制的企业时，应认定为具有关联关系。司法实践中对“控制关系”和“亲属关系”的认定方法或考虑因素如下：
1.控制关系（或重大影响力）
控制关系往往表现为职务关系或持股关系，即行为人持有交易相对方股权或行为人担任交易相对方重要岗位等情况，比较典型的包括：
· 交易双方之间存在基于持股关系的控制关系
· 交易双方受同一主体控制
· 基于职务关系构成的关联关系
· 虽无职务关系和持股关系，但基于其他证据，仍认定行为人具有重大影响力
需要注意的是持股关系不一定等同于控制关系。在行为人对交易相对方无实质掌控力的情况下，法院仍然认为双方不构成关联关系。如叶某某与宋某等损害公司利益责任纠纷案[6]中，法院认为，种种迹象表明，宋某仅有对外司持股的外观，但实际股东另有其人，宋某对外司并无实际控制关系，因此不构成关联关系。
医药企业高管一般不会通过直接的股权关系或通过职务关系来控制其关联企业。常见的医药企业高管对其关联企业构成关联关系的情形包括医药企业的高管与其关联关系的股东或高管签署一系列的控制协议或者通过直接的股权代持的形式，即关联企业的登记股东实为医药企业高管的代持股东。
2.亲属关系
除控制关系外，另一种常见的关联关系是亲属关系，司法实践中对亲属关系的把握比较严格，只有当该亲属关系是极其紧密的亲属关系时，典型的包括直系血亲的关系，夫妻关系等，而对于除此之外的一般的亲属关系并不能直接认定为构成损害公司利益案件中的关联关系，还需要结合其他证据来进行综合判定。
在我们服务过的针对医药企业高管舞弊调查案件中，医药企业高管通过其亲属关系来控制其关联企业的安排占据了相当大的比例，尤其在医药企业合规或反舞弊制度不是很完善的情况下，这种利用亲属关系控制关联企业的情况更为普遍，但是这种亲属关系与司法实践中认定的能构成关联关系的亲属关系会存在一定的差别。司法实践中将亲属关系进行了严格的限定（即直系血亲、夫妻关系），而我们所接触的案例中，医药企业的高管直接将利用直系血亲或夫妻关系来控制关联企业的情况比较罕见，其往往倾向于将“远亲”，或者利用同学、老乡等关系来控制关联企业，这样的安排一方面比较难以追踪，另一方面也在认定存在“控制”的关系时带来不小的挑战，医药企业除了证明存在这种“远亲”、同学或同事等关系之外，还需要搜集其他证据，如高管与该类人员就关联企业的业务运营，尤其是关联企业与医药企业的业务往来施加了决定性的影响或具有重大话语权。
三、是否存在利用“关联关系”损害公司利益的行为
企业与其高管的关联关系公司存在交易，甚至关联交易对公司造成损失都不必然导致该高管需要对企业承担责任。只有该关联交易系高管在“利用”其职权和关联关系的情况下，即高管利用其职权和关联关系积极主动或被动消极地促成了“关联交易”的发生时，公司高管才有可能被要求承担责任。
有法院认为，“合法有效的关联交易应当同时满足交易信息披露充分、交易程序合法、交易对价公允三个条件”[7]。实践中，法院往往关注以下两个方面：
（1）审查关联交易对价是否公允。
交易价格是否公允是判断关联交易是否给公司造成损失的核心要件。关于公允价格的判断可参照《上市公司治理准则》第七十六条的规定。关联交易应当具有商业实质，价格应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或收费标准等交易条件。法院应结合原被告双方的举证，综合判定交易价格是否偏离正常市场价格，并认定是否对公司造成损失。如上海普联房地产开发有限公司与马某某损害公司利益责任纠纷[8]以及西安陕鼓汽轮机有限公司、高某某等公司关联交易损害责任纠纷案[9]中，均体现了这一要求。
（2）审查关联交易的程序是否合规（包括披露及履行公司内部程序）。
在程序审查方面，法院将审查关联交易是否已向公司披露，是否符合法律法规或公司章程的规定（如审查是否符合《公司法》及公司章程对所涉关联交易的程序性规定，比如有些大宗交易需经股东会、股东大会或董事会的同意等）。如在西安陕鼓汽轮机有限公司、高某某等公司关联交易损害责任纠纷案[10]中，陕鼓汽轮机公司的两位高管未就其关联交易履行公司章程规定的披露义务，最高人民法院认为其违反董事、高级管理人员的忠诚义务，违反公司章程及《公司法》第二十一条的规定。
需要注意的是，即使公司内部决策程序能够为关联交易的正当性提供一定支撑，法院仍应对关联交易是否具有公允性进行实质性审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”。
· 如在耿某某、刘某某公司关联交易损害责任纠纷一案[11]中，最高人民法院指出，“……不能仅凭案涉关联交易形式合法来认定双方之间的关联交易公平公允。本案中，在晨东公司与东驰公司之间的关联交易符合形式合法的外观要件的情况下，应当对交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易原则以及交易价格是否合理等进行审查。”
法院除了重点审查交易价格的公允性、审批程序的合法性之外，我们注意到部分法院还可能针对具体个案案情，结合交易内容是否具有商业必要性、是否属于公司经营需要、是否具有真实的交易动机、合同履行是否符合正常的商业交易原则等其他因素综合判定关联交易。如在徐某、中肽生化有限公司与江苏戴格诺思生物技术有限公司、杭州美思达生物技术有限公司公司关联交易损害责任纠纷[12]中，除了交易价格不符合公允价格外，法院还指出，涉案关联交易行为不符合营业常规（比如戴格诺思公司没有按约定的条件和时间履行付款义务、投资和产出比不合常理等），损害了公司利益。
四、关联交易给公司造成损失范围的界定
如公司的高管促成了公司与其存在关联关系的实体的交易，且该交易的交易价格或公司所获得的利益与公认的市场价格或价值之间存在差异，且无法就该差异提供合理的解释的情况下，往往会被法院认定为该关联交易给公司造成了损失。法院在判断关联交易的损失范围时，一般会着重从以下几个方面进行认定：
1)交易价格与市场公允价格的差价：参考潍坊玻美玻璃仪器有限公司、姬某某等损害公司利益责任纠纷案[13]、武穴市迅达医化有限公司、湖北迅达药业股份有限公司公司关联交易损害责任纠纷案[14]中对该原则的运用。
2)按照通过关联交易获得的收入扣除其支出的成本所得的收益作为损失数额：参考西安陕鼓汽轮机有限公司、高某某等公司关联交易损害责任纠纷案[15]，以及山东家和兴物业管理有限公司与宋某、潍坊源宏物业服务有限公司损害公司利益责任纠纷案[16]所体现的判决思路。
除上述常见的确认损失范围的情况之外，我们也注意到法院也存在基于行为人所获薪酬酌情确定损失赔偿数额的情况。如北京鑫万佳科技发展有限公司诉朱某某公司高级管理人员损害公司权益案[17]中，法院指出，“对于高级管理人员违反忠实义务行为所生之损失，如果从公司为其提供薪酬回报角度进行考虑，不失为损失界定的方法之一。首先，高级管理人员所负职责与其薪酬回报之间存在因果关系，将薪酬回报的减损作为对其违反忠实义务的问责方式，符合公平原则的基本要求。第二，根据权利义务对等原则，对于违反忠实义务的高级管理人员，将其取得的薪酬回报视为公司的损失，能够有效减少公司治理过程中的成本损失。第三，从维护公司合法权益的角度，公司高级管理人员的薪酬情况，属于其所任职公司的内部经营管理信息，公司在该方面基本不存在举证能力的障碍。由此可见，将违反忠实义务的公司高级管理人员所获薪酬作为公司的损失进行处理，符合我国公司法对此类违法行为进行问责的立法目的，对优化公司治理结构不失为一种有效措施。”
我们的建议：
如前文所述，医药企业高管利用关联交易损害公司利益行为的构成要件较为复杂，对于作为原告的医药企业而言，所提出的举证要求也较高。为了便于对实施舞弊行为的医药企业高管提起民事救济程序，医药企业可以在事前采取一些措施，完善自身内部管理，在预防损害公司利益行为发生的同时，减轻事后救济的举证压力。
1.明确“损害公司利益行为”的行为主体范围
主体要件为损害公司利益行为的重要构成要件，如果医药企业无法证明行为人为“控股股东、实际控制人、董事、监事或高级管理人员”，则无法以《公司法》第二十一条为依据要求行为人承担损害赔偿责任。如前文所述，实践中，存在较大争议的行为主体为“高级管理人员”。如果医药企业能够事先在章程内对高级管理人员的范围予以明确，那么当损害公司利益行为发生时，就能在形式审查阶段确认行为人是否为高级管理人员，节省企业的举证成本与时间。
2.建立完善、合理的关联交易审批制度
医药可以通过建立完善、合理的关联交易审批制度，为关联交易设置前置程序要求。例如，公司可以在其章程内，对达到一定金额，满足一定条件的关联交易提出审核、批准要求，使得相关交易需经股东会、股东大会或董事会的同意等。对公司而言，建立合理的关联交易审批制度，既有利于预防损害公司利益行为的发生，也有利于公司在损害公司利益行为发生时追究行为人的民事责任。
3.建立合理、完善的内部交易管理制度，留存交易记录
医药企业还可以通过建立完善、合理的内部交易管理制度，对异常的交易价格进行监测和管控，及时发现、防范行为人通过关联交易损害公司利益。此外，通过完善的内部交易管理制度，公司可以有效、完整地留存必要的交易、审批记录，便于举证说明行为人在关联交易中起到的作用（比如，某项关联交易系由行为人负责管理、审批），以及关联交易对公司造成的损失。
[1]《公司法》第二百一十六条第二款规定，“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”
[2]《公司法》第二百一十六条第三款规定，“（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
[3]见(2019)最高法民申2728号判决书。
[4]见(2009)沪一中民三(商)终字第969号判决书。
[5]见(2010)一中民终字第8168号判决书。
[6]见(2021)沪01民终4196号判决书。
[7]见(2021)鲁0792民初989号判决书。
[8]见(2014)沪高民二(商)申字第139号判决书。
[9]见(2021)最高法民再181号判决书。
[10]见(2021)最高法民再181号判决书。
[11]见(2019)最高法民终496号判决书。
[12]见(2020)苏12民终2251号判决书。
[13]见(2021)鲁0792民初989号判决书。
[14]见(2018)鄂民再61号判决书。
[15]见(2021)最高法民再181号判决书。
[16]见(2020)鲁0704民初712号判决书。
[17]见(2010)一中民终字第8168号判决书。
