引言
近年来，我国私募基金行业发展迅速。根据中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）的官网数据显示，截至2023年4月底，基金业协会登记的私募基金管理人有22,270家、已备案私募基金产品有153,539只、私募基金规模达人民币20.75万亿元、私募基金从业人员有176,343人[1]。私募基金在金融市场中扮演着重要的角色，为投资者提供了多样化的投资机会。
虽然私募基金诞生初期，作为一种创新投资方式，在中国金融市场中提供了更具多样性的投资渠道，但基于其“私”的特殊性和复杂性，仍面临着一些挑战和潜在风险。广义上，私募基金的风险既包含机构投资行为异化引发的非理性投资和资金空转风险，也包含机构违规运作侵害投资者利益引发的涉众纠纷和群体性事件[2]。根据上海金融法院2016-2021审结的542件涉私募基金案件的样本统计，总标的额超过人民币140亿元，平均诉讼标的额超过2600万元，远高于一般金融案件[3]。因此，投资者对于私募基金的风险敏感性日益增加，政府和监管机构必须采取措施，确保私募基金行业的稳健和健康发展。2023年7月9日新规《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募基金监管条例》”）的出台，既是健全私募基金监管基础性法规制度的标志，也是促进行业高质量发展进入新阶段的标志，对行业发展具有里程碑意义[4]。这也意味着中国私募基金市场将更加专业、规范、透明。
本文我们将以案释法，基于对典型司法判例的概述，引出私募基金募、投、管、退各阶段的重点法律问题，简析新规《私募基金监管条例》是如何明晰、重申及加强监管，从而对司法审判产生的重要影响。
私募基金“募投管退”中的典型案例及简析
（一）募
在私募基金的募集阶段，基金管理人应依照规定遵循审查投资者资质。基金管理人通过投资者提供的信息，了解投资者的资产情况、投资经验、风险承受能力等，即私募基金管理人对投资者的适当性义务，主要包括：对投资人和产品基本情况的告知、向投资者提供适当的金融产品和服务、及时完整地披露投资风险等。然而，在私募基金产品实际募资的过程中，投资者就私募基金管理人是否履行适当性义务这一原则性描述产生争议。
以自然人Q与资管公司J之间金融委托理财合同纠纷[5]为例。2018年1月，自然人Q与基金管理人资管公司J及托管人签订了资管合同并购买某资管产品。《资管合同》中明确表示：该资管产品仅适合C3以上风险承受能力的合格投资者。同时，合同附件亦包含了承诺、担保及承担相应投资风险的意愿。后该资管产品的投资出现亏损，故自然人Q以资管公司J违反了投资者适当性义务为由向提起诉讼，请求判令资管公司J返还投资本金。
法院认为，该案争议焦点在于资管产品的基金管理人是否违反了投资者适当性义务。法院查明，第一，根据自然人Q填写的材料以及双录视频等，可以证明管理人已对自然人Q的风险识别以及风险承担能力进行了评估。基于自然人Q的风险等级在书面文件中被评定为C5，因此并无证据表明资管产品的发行与销售机构向自然人Q推荐此产品时存在不适当不匹配之处。第二，基于资管合同的相关附件材料可以证明资管公司J已经履行了风险提示和产品说明等相关告知义务。第三，自然人Q在问卷中勾选其近三年平均年收入500万以上；每年的家庭可支配收入中，可用于金融投资的比例大于50%。结合其于资管合同中所作承诺及其他既往投资经历等，自然人Q具备合格投资者的条件。故一审法院驳回原告诉请，二审法院驳回上诉，维持原判。
就私募基金行业关于适当性义务之规定，除在《中华人民共和国证券投资基金法》及基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》中明确外，并未在私募基金行业的法律及行政法规中提及。在本次新规《私募基金监管条例》第十九条[6]中，私募基金管理人的适当性义务得以确认，且在该条例第四十九条[7]亦明确了违反适当性义务的行政处罚措施，充分体现了新规条例在私募基金募资环节落实投资者适当性管理和规范资金募集要求的同时，保护了合格投资者。同时，在私募基金管理人履行相关适当性义务后，其所应当承担之法律责任也将不会被随意扩大，亦保护了私募基金管理人，达到了法理学意义上的“公平”。
（二）投
私募基金产品的投资环节亦很重要，其往往与标的企业的情况与联系密不可分。私募基金投资标十分广泛，具体的投资对象通过基金合同予以约定，大多以一级市场的股权投资或二级市场股票为主。私募基金管理人或委派董事等往往会对标的企业的经营情況、项目进展情况、财务情况等进行深入跟踪，实时对比投资协议相关内容的落实情况，定期出具风险评估与投后管理报告，从而恪尽职守，履行诚实守信、谨慎勤勉的义务，保障投资者权益。
以自然人W与信托银行M之间的合同纠纷[8]为例。自然人W与信托银行M签订信托合同，约定：信托银行M以信托财产认缴合伙企业H的全部有限合伙份额2亿元；合伙企业H将投资公司S并持有85%股权；再通过公司S投资公司K45%的股权和公司Y34%的股权等。自然人W业已向信托银行M转账支付认购款。而后，信托银行M分三次将信托资金支付给合伙企业H，并出具多份管理报告。后公司S未将信托资金用于与合同约定的目标股权投资经营事项中，公司S亦不是公司K和公司Y的股东。自然人W以信托银行M未能履行合同约定的投资义务为由提起诉讼，请求解除合同并返还信托资金及利息。
一审法院认为，双方签订信托合同，系双方当事人真实意思表示，属合法有效。信托银行M已经依约将资金支付给合伙企业H，已完成相关义务，自然人W未提供信托公司H构成违约的证据，故相关诉请不予支持。二审法院认为，委托人与受托人就该信托计划的目标投资意向达成了相对明确的约定，受托人应当按照信托文件的规定，恪尽职守，本着诚实、信用、谨慎、有效管理的原则根据上述投资意向完成自身的管理职责，但是并不意味着受托人必须确保上述投资意向实现才能认为履行了信托合同的义务并实现了信托目的。法院查明：在信托计划存续期间，信托基金M已按照合同约定将实缴合伙企业H的全部有限合伙份额，并支付了相关信托费用；信托基金M将上述信托财产的管理和运用情况按季度向委托人进行了报告；从信托财产投资于合伙企业H后，其作为有限合伙人，不能参与事务的管理，故信托基金M无法实际控制的合伙企业H、公司S等进一步的投资行为予以执行。对于信托基金M已依约将信托资金支付给合伙企业H，即已完成相关义务，符合恪尽职守、诚实信用谨慎有效的管理原则，因此二审法院驳回上诉，维持原判。
本案基于信托关系的委托人和受托人之间法律责任，与私募基金所涉主体投资者和私募基金管理人有着异曲同工之妙。新规《私募基金监管条例》关于私募基金业务原则的条款，与现行《私募投资基金监督管理暂行办法》基本保持一致，均要求了私募基金服务机构从事相关服务活动时，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。而上述案件，法院对于信托银行M是否符合恪尽职守、诚实信用谨慎有效的管理原则，系从信托财产的运用、受托人的信息披露、受托人投后管理等方面来综合认定的。同理，对于私募基金管理人而言，在完成新规《私募基金监管条例》第十一条所列之私募基金管理人的职责[9]，原则上，私募基金管理人对于投资者的勤勉尽责义务已履行完毕。同时，该条款主要集中于“按照基金合同约定”的情形[10]，亦可知信托关系引起双方意思表示形成的合意，往往将作为私募基金管理人义务之来源。
（三）管
私募基金的投后管理往往体现为私募基金管理人或基金产品委派董事/监事参与标的公司的重大经营决策，为标的公司实施风险监控，提供各项增值服务的一系列活动。同时，投后管理亦关系到投资项目的发展和退出方案的实现，其往往会定期跟踪所签署之股东协议中特殊投资条款的落实情况，从主动层面减少或消除潜在的投资风险，进而通过要求回购、优先清算、随售权等实现基金投资的保值增值。
以合伙企业Y与自然人W之间股权转让纠纷一案[11]为例。合伙企业Y与公司X签订了增资扩股协议，约定合伙企业Y在支付投资款的第四年起有权要求自然人W（公司X大股东）回购合伙企业Y所持有的全部或部分股份。现条件满足合伙企业Y向自然人W发出书面回购要求，但自然人W未在约定期限内履行股权回购义务。本案中的争议焦点在于合伙企业Y作为私募基金管理人是否有权作为诉讼主体以自己的名义追回契约型基金的权益。
一审法院认为，合伙企业Y系契约型私募基金产品C的基金管理人，基于基金合同中的书面约定，基金管理人有权以自己的名义代表私募基金产品与其他第三方签署基金投资相关协议文件、进行相关权属变更登记、行使诉讼权利或者实施其他法律行为，故合伙企业Y诉讼主体适格。
本案案情较为简单，但引出了一个核心问题：若基金合同中未书面约定基金管理人有权以自己的名义为私募基金产品行使诉讼权利或者实施相关法律行为，该契约型私募基金产品如何高效行使自身权益？虽然上述典型案例之判决保护了私募基金追索自身权益，但其本质仍是在于基金合同的在先约定。而此次新规《私募基金监管条例》第十一条明确了私募基金管理人的诉讼地位，尤其是直接解决了契约型私募基金起诉主体的问题，为非法律主体类私募基金的投后管理和行使诉讼权利，提供了国务院行政法规层级项下的保护和落实。
（四）退
美国私募基金研究机构Burgiss曾在2022的一份研究报告中披露：截至2022年10月，全球7,247支私募基金中，3,209支存续时间少于10年，剩余4,038支基金中，只有435支按时完成了清算。由此可见，“退出难”已成为全球私募基金的普遍性困境。虽然私募基金的退出直接关系到投资者利益，但缺往往会出现退出渠道单一或不畅、基金清算环节不明、利益冲突等情况导致投资者无法变现或利益受损。
以自然人J与资管公司D之间金融委托理财合同纠纷一案[12]为例。2016年12月，自然人J通过风险识别和承受能力测试后，与基金管理人资管公司D和托管人签订了《基金合同》，约定：基金存续期限为2年，主要用于实缴合伙企业A的财产份额。自然人J业已支付相关份额认购款。两年后，资管公司D发布关于案涉基金延期的公告，载明：案涉基金已与公司H签署合伙协议，案涉基金系合伙企业A的有限合伙人，公司H为普通合伙人兼执行事务合伙人，合伙企业A的到期日为2018年12月28日。而后，公司H又向资管公司D发出合伙企业延期公告，要求将合伙企业A期限延长一年。经查，资管公司D已分别于2019年10月和2020年7月向公司H发出合伙企业A有限合伙权益到期清算的告知函，并称资管公司D决定于合伙企业A存续期限届满日（即工商登记到期日）退出合伙企业A，请公司H依照合伙协议约定进行清算。2020年9月，资管公司D向法院提起强制清算合伙企业A的申请，一审法院判令解散合伙企业A。自然人J向一审法院起诉请求判令资管公司D支付案涉基金的投资本金及利息。
一审法院认为，案涉基金合同真实有效，自然人J和资管公司D双方之间形成的系委托理财合同关系。资管公司D系依据自然人J的委托而对其财产进行管理和处分，在约定的投资期限届满后，资管公司D仅负有依据合同约定对基金财产进行清算并向自然人J分配的义务，并不负有以自有财产向自然人J承担支付投资本金及收益的义务。在资管公司D已将募集资金完成约定的投资行为，而投资款项尚未返还基金时，自然人J要求资管公司D以其自身财产承担支付投资本金及利息的请求，与合同约定不符，不应得到支持。就案涉基金实际情况看，资管公司D已经两次发函要求汇腾公司对七号合伙企业的有限合伙权益进行到期清算，因汇腾公司怠于履行该义务，资管公司D后就该权益向汇腾公司提起民事诉讼主张权利，但该诉讼尚未形成生效裁判，相关权利并未实际确定，资管公司D代表案涉基金向相关主体主张权利的事实，无法认定其存在不履行勤勉尽责管理义务的情形。同时，自然人J就案涉基金投资所导致的实际损失数额，在基金财产尚未获得清偿时亦不能确定。自然人J尚不具备要求资管公司D以自身财产支付投资本金及利息的前提，故一审法院对自然人J的诉请未予支持。二审法院亦维持原判。
法院上述之认定与笔者上一篇《浅析中国与新加坡私募基金监管规则异同——以风险源头管控为例》文章中对中国大陆地区投资者、基金管理人、基金托管人法律关系的定性不谋而合。投资者与私募基金管理人之间的法律关系系委托合同关系，原则上，投资者要求私募基金管理人承担的权利义务应根据双方时间签署的合同之约定确定。该认定于新规《私募基金监管条例》第六章第六十条[13]进行了明确，即投资者与私募基金管理人基于信托关系成立的委托理财之合同关系，获得更优先于行政责任的保护。这与《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第187条[14]之民事责任优先理念，亦是一脉相承。
新规条例对司法审判的影响
（一）为司法案件提供了直接裁判依据
诚然，基于上文之论述，私募基金领域侧重于投资者、私募基金管理人等多方的民事法律关系，且法院亦主要参照或适用《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《民法典》来作出裁判。但是，针对等所涉私募基金服务机构之法定职责的认定，却往往出现无直接用于裁判之依据的状态[15]。本次新规《私募基金监管条例》的出台，作为国务院发布的行政法规，在效力层级上仅次于全国人民代表大会及其常委会通过的法律，可以直接作为裁判依据。
尤其是在适用《民法典》第一百五十三条[16]，即效力性强制规定。在新规《私募基金监管条例》出台前，若欲请求相关私募基金合同无效的，法院无法直接适用《民法典》第一百五十三条第一款进行论述，因为无法律、行政法规针对私募基金行业进行明确规定。这导致司法实践中，法院只能适用《民法典》第一百五十三条第二款进行说理。对于该条款，法院在避免条款泛化、滥用裁量权的同时，避免该条款形同虚设而不敢适用。本次新规《私募基金监管条例》正式生效后，法院对于相关案例之裁判，可以直接由《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定”来适用，为效力性强制规定的适用提供了直接依据。
（二）有利于司法审判与金融监管生态的融合与一致
除了私募基金管理人基本的信义义务、勤勉尽职义务、合格投资者义务、风险提示义务、信息披露义务等基础性法律责任外，本次新规《私募基金监管条例》第十一条第二款[17]明确私募基金管理人的诉讼地位，旨在解决契约型基金起诉主体的问题（具体阐述详见前文第一部分“（三）管”）。
同时，从民事责任和行政责任两方面，实践中往往出现对私募基金性质认定不一致的情况，例如：将投资混同于借贷；将信托关系引向一般委托代理；把精巧的商业模式解释为简单的财产往来等，从而简化对私募基金法律关系及权利义务内容的认定。而监管机构依据相关部门规章针对私募基金存在的违规行为往往采取较为严格的形成处罚。而新规亦在行政责任与刑事责任[18]方面进行明确，这为未来“民行刑”交叉问题的解决、司法审判的“公正与效率”，以及私募基金行业生态发展提供了法规支撑。
[1]《监管与发展并重的私募新篇章-私募基金监督管理条例解读》，巴曙松，来源于司法部网站。
[2]《私募合同纠纷司法裁判问题研究及其对私募监管的启示》，宋安琪，《金融法苑》2020年第12期
[3]《私募基金纠纷之法律风险防范报告》，上海金融法院，2022年
[4]参见司法部、证监会负责人就《私募投资基金监督管理条例》答记者问。
[5]（2022）沪74民终321号
[6]《私募投资基金监督管理条例》第十九条：私募基金管理人应当向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配不同风险等级的私募基金产品。
[7]《私募投资基金监督管理条例》第四十九条：违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。
[8]（2021）京74民终363号
[9]《私募投资基金监督管理条例》第十一条：私募基金管理人应当履行下列职责：
（一）依法募集资金，办理私募基金备案；
（二）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；
（三）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；
（四）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；
（五）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；
（六）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；
（七）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。
以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。
[10]《私募投资基金监督管理条例》第三十一条：私募基金管理人在资金募集、投资运作过程中，应当按照国务院证券监督管理机构的规定和基金合同约定，向投资者提供信息。
私募基金财产进行托管的，私募基金管理人应当按照国务院证券监督管理机构的规定和托管协议约定，及时向私募基金托管人提供投资者基本信息、投资标的权属变更证明材料等信息。
[11]（2021）沪0105民初23902号
[12]（2022）鲁民终579号
[13]《私募投资基金监督管理条例》第六十条：违反本条例规定和基金合同约定，依法应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、被没收违法所得，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
[14]《中华人民共和国民法典》第一百八十七条：民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担
民事责任。
[15]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。
[16]《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
[17]《私募投资基金监督管理条例》第十一条第二款：以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。
[18]《私募投资基金监督管理条例》对基金募集对象、募集方式、募集人数、收益分配的规定，对私募基金管理人履行登记，未经登记不得使用“基金”或“基金管理”字样之要求，对私募基金领域非法集资类犯罪的认定产生重要影响。
