近日，刚刚落幕的第76届戛纳电影节上众星云集，寡姐斯嘉丽·约翰逊也闪耀出镜。

试想，灯光闪烁，观众欢呼，作为《复仇者联盟》中黑寡妇的扮演者，她在电视节目中大方展示手臂上的新纹身后，无数复仇者联盟粉丝开始在社交媒体上上传纹身截图及有纹身照片的视频，甚至有人立即去纹身店纹了同样的纹身，并发布出来与网友分享（来自作者的遐想）。

倘若这一情景真的发生，便会引发一系列美国版权法下的问题：

复制她的纹身是否违反了版权法？在公共场所拍摄一个人的纹身，是否违反了版权法？斯嘉丽·约翰逊此后对该纹身的改动是否会侵犯纹身艺术家对该纹身衍生作品的专有权或其精神权利？

纹身有着悠久的历史，自20世纪中期以来在美国社会盛行。随着纹身在社会上越来越普遍，创作纹身的艺术家也受到了版权保护的关注。然而，版权和纹身之间存在着矛盾。目前美国联邦版权法并无明确涉及纹身的条款，而纹身艺术家对此也没有可行的法律解决方案。因此，对纹身的本质性问题进行分析是十分重要的。

纹身是否为版权法保护的作品？这一问题目前还没有明确的答案。虽然有许多以纹身为争议焦点的诉讼，但它们都在没有最终裁决的情况下庭外和解。例如，涉及前NBA冠军拉希德·华莱士、耐克以及创作华莱士手臂上标志性“埃及家族”主题金字塔纹身的作者马修·里德的经典“里德案”（里德便是在电视广告中看到他为华莱士创作的金字塔纹身之后提起了诉讼）。

这之后的几年发生了另一起著名的案件，使得电影《宿醉2》中的纹身一夜之间成为版权法讨论的焦点。

在这部电影中，男主角和片中的朋友通宵宿醉，醒来后发现脸上出现了一个纹身，并且形状和位置与迈克·泰森的纹身几乎一模一样。迈克·泰森的面部部落纹身也由此出现在《宿醉2》的各类电影宣传海报和预告片中。

许多学者提出，纹身不能受版权保护，并提出了一些解决方案，例如学者Arianna D. Chroni。然而，虽然像其所称，将纹身纳入美国版权法现有框架保护确实很棘手，且会导致各种不可预知的后果，但这些意想不到的后果还有待证明，并且在其发表的文章中仅列出其他不同人对纹身版权的看法，却并未给出她自己的的观点及论据，仅以此用来支持其后续的分析显然是无力的。

总的来说，人们普遍仍然是理解和接受纹身系受版权法保护的作品，且作者对其纹身作品享有版权。纹身被认为属于图像、图形或雕塑作品的范畴，这意味着纹身是一种应用在三维人体皮肤上的图形艺术，它在法律分类上将被视为一种视觉艺术作品，并可能受到版权保护。佩里法官（the Judge Perry）在前述2011年迈克·泰森面部部落纹身案中指出，“纹身是可以获得版权的，……惠特米尔（Whitmill）很有可能在其版权侵权索赔中胜诉”。该案确定或者至少暗示，纹身，包括纹身设计中的原画可以享受版权保护。此外，在冈萨雷斯案（Gonzales）中，法院裁定画家的画作，包括对圣母玛利亚、老鹰和国旗的描绘，都受到版权保护，也因此，被告移转的纹身侵犯画家的权利，但是，由于版权法“原创性”的要求，陈词滥调或琐碎（Cliche or Trivial）的纹身很可能无法获得版权保障。

在确定纹身可以受到版权法的保护之后，下一步便可分析4个潜在的版权问题，分别涉及发行权、复制权、未经授权的改编和侵犯精神权利、宣传权和适当的补救措施。

问题一：发行权与首次销售原则

尽管版权的所有权与美国版权法中包含的体现艺术品的物质对象的所有权是分开的、不同的，但一般来说，作品的作者或版权所有者有捆绑的权利（Bundled Rights）（本文仅分析当纹身艺术家是作品的唯一作者时的情况），如复制权、发行权和公开表演权（The Public Performance Right）。因此，对单个设计的版权保护和将设计应用于人体的版权保护可能会有所不同。下面本文将分别讨论这两种情况。

1. 首次固定于纸张

如果第一次固定（First Fixation）反映在纸上并由纹身艺术家绘制，那么首次销售原则（The first sale doctrine，或称发行权用尽原则）可以用来帮助确定和平衡客户的个人自主权和纹身艺术家的所有权之间的冲突。根据首次销售原则，任何从所有者那里合法获得受版权保护的艺术品的人，都有权公开展示他们的版权。因此，版权所有者已经失去了给其他客户提供相同纹身的权利，因为这种权利已经用尽。也即，当纹身图案被事先画在纸上时，纹身将被固定在纸上，而在皮肤上纹身的过程只是一种复制行为。通过这种方式，客户在获得纹身后有权将其从皮肤上去除，也有权在公共场合展示该纹身，因为纹身本质上是一种复制行为，而且纹身师已经获得了纹身补偿。在纹身师获得作品报酬后，由于权利受到首次销售原则的限制，与客户皮肤上的复制有关的权利已经用尽。也因此，固定在一张转印纸上的纹身图案不会威胁到顾客的个人自主权，他们可以随意处置他们的纹身，并在公共场合展示他们的纹身。

2. 首次固定于客户的皮肤

如果艺术家没有事先设计好纹身草图，而是直接将纹身画在客户的身上，那么该纹身将成为原创作品。在这种情况下，艺术家对作品的权利将与客户的身体自由发生冲突。在这个时期，可以考虑申请默示许可（An Implied License）。在确定是否构成默示许可时，必须考虑三个条件：首先，被许可人是否需要该作品；其次，艺术家必须是该作品的合格作者；最后，创作者是否打算让被许可人使用该作品。

客户进入纹身店的唯一目的是让纹身师为其量身设计一个纹身，然后由纹身师在客户的皮肤上纹身。因此，关于前述创作者是否打算让被许可人使用该作品的第三个考虑因素也得到了满足。基于这些考虑，直接在客户身上绘制纹身确实存在隐含的许可。

目前，纹身师还使用文化规范体系来实施对定制纹身图案的保护。在这个行业中，长期以来，纹身艺术家们往往认为司法系统对权利的保护是不够的，这种纹身师的规范也显示出尊重个人自主权的显著趋势。在客户的皮肤上留下纹身后，纹身师会下意识地觉得纹身已经属于客户的权利范畴，对它的控制权已经转移给了客户。

问题二：复制权与合理使用

这里的关于受版权保护的纹身作品的复制权包括非商业性复制（The Uncommercial Reproduction）和商业性复制（Commercial Use of Reproduction），如用于广告。侵权者（An Infringer）通常是指未经版权所有者许可复制版权作品的人。

当侵权行为难以定性时，侵权者会提供一个辩护理由，如合理使用（Fair Use），以避免责任。这表明，未经许可复制有版权的纹身至少在表面上是侵权的。但与大多数艺术作品不同，纹身是独特的，有纹身的人在外出时，别人通常可以看到他们的纹身，除非纹身被其他东西（如衣服）覆盖。此外，一般来说，为了更好地表达自己，纹身甚至被作为一种吸引别人注意的手段，也因此有纹身的人往往把纹身放在公开可见的身体部位。在这种社会文化背景下，纹身艺术家理应知道他们的作品会出现在公众面前，特别是在为名人纹身时，他们必然在一定程度上知道，他们的作品在未来可能被拍照和录像。

那么假设当一个人仅仅通过拍照或摄像来复制一个纹身时，是否当然能够以合理使用抗辩。如果是这样的话，当有人只是在公共场所拍下斯嘉丽·约翰逊的纹身的照片时，该纹身的版权人能否提出关于未经授权的复制的主张？

至少在一种情况下，版权所有者可以请求构成单一的附带复制（Single Incidental Copy）。在Davis诉The Gap, Inc.一案中，眼镜设计师对The Gap提起诉讼，因为他设计的受版权保护的眼镜出现在了Gap摄影广告的模型上。对此，法院驳回了The Gap公司提出的合理使用论点，认为眼镜设计师有权获得实际赔偿。同样，未经纹身作者许可，在广告中复制名人纹身，也可能产生类似的后果，但这里要注意的是，作者已经在适当的时候注册了该设计，否则作者可能无法获得更高的赔偿，只能限于获赔实际损失。

其他时候，由于许多原因，一些未经授权的纹身作品复制可能免于承担责任。例如，当纹身出现的时间很短，只能在很短的时间内看到，或者观看者很难注意到它的情况（纹身的复制在电视广播中可能很少见，而且通常时间不长，提起侵权诉讼可能有难度）。而且，如果斯嘉丽·约翰逊的纹身出现在电视节目或有关她的杂志或报纸上，则可能受到合理使用原则的保护。同时，粉丝们疯狂宣扬斯嘉丽·约翰逊的纹身的情况也是个小概率事件，不太可能发生。另一方面，虽然在出于个人目的的复制导致的诉讼中，无辜并不构成对版权侵权索赔的辩护，然而，除非照片被展示给广大观众（如在网上发布），否则作者向粉丝提起诉讼的成本可能很高。即使作者提起诉讼，粉丝也可能能够为合理使用提出强有力的依据，因为他们很可能在拍摄照片之前就已经协商并通过支付高昂的费用获得了许可。最后，如果法院在判决中频繁将这一行为认定为附带的复制从而判决侵权，那么美国版权法对普通民众来说将是一件可怕的事情。

问题三: 改编权与精神权利

首先，虽然纹身在今天越来越流行，但与油画、雕塑等传统艺术不同，纹身仍然不被大多数人理解，而且普通群众难以得知艺术家的身份。在这种社会背景下，如果其他纹身师对原作者创作的纹身进行改变，原纹身师的声誉是不会受到影响的（除非行业惯例改变，纹身艺术家开始在他们的作品上签名）。其次，纹身本身很难免受伤害。除非纹身在未来被认为更“优越”的艺术品，否则大多数法院无法得出有着个别纹身的纹身艺术家的声誉足以获得能受到保护的信誉（Eligibility）的结论。再次，根据VARA法案，只有故意的修改才能被看作是一种侵权行为。因此，即使满足其他条件，纹身外观的一些变化（如人们体重增加，纹身的形状也相应改变）也可能是无法被恢复原状的。最后，对于许多被修改或删除的纹身，作者对精神权利（Moral Rights，或称人身权利）的实施是有限的。除非接受纹身的人是有相当媒体曝光度的人，否则在大多数情况下，艺术家很难知道自己被侵权了，权利被侵犯后也很难找到侵权者，更不用说支付高额的案件审理费用了。综上，笔者建议纹身师将这部分精神权利交给客户，这样客户就可以有权修改他的纹身。

问题四: 公开权

美国几乎一半的州都有公开权。例如，加利福尼亚规定，具有商业价值的人可以享有在商业上使用这一身份的权利。通过接受身体上的原创纹身，部分名人的肖像包括某种形式的人体艺术会导致版权、公开权和纹身之间的冲突。因此产生一个问题：在纹身作品中使用名人的姓名、肖像或其他识别标志是否构成对公开权的侵犯，如果是，将采取何种适当的补救措施。

一些评论家和学者已经意识到，公开权和言论自由之间存在着严重的矛盾，协调起来很有难度，短时间内无法得到满意的解决。Comedy案（Comedy III Productions, Inc. v. Gary Saderup, Inc.）便反映了艺术和商业产品之间的差异。加州最高法院需要确定一件印有Moe、Curly和Larry肖像的T恤衫是否是一件艺术品。法院最终做出了有利于Stooges公司受让人的判决。本案是第一修正案和公开权之间的对决，而不仅仅是名人形象或模仿的问题。该法院认为，只有当艺术家的技能和艺术表达服从于创造名人的肖像，并以商业上利用名人的声誉为目的时，艺术家的表达自由权才能被公开权抵消。换句话说，艺术家可能会以言论自由权为由成功地为自己辩护，而言论自由权比公开权要高一些。出于这个原因，对纹身的公开权的适用可能根据具体的事实背景而有所不同。当纹身师将名人的名字或肖像纹在个人的皮肤上时，其使用与其他任何名字或图像没有区别，皮肤在这里是绘画的媒介。只要纹身工作的目的不是为了将名人的名字或形象用于商业目的，就很难证明他侵犯了公开权。

但是，如果纹身师根据客户的要求或他的意愿，对同一个人的形象（在纸上或客户的皮肤上）进行多次复制，可能会导致不同的结果。一方面，在巴顿案中，法院裁定该作品是商品而不是艺术作品，侵犯了名人的权利。在这个案件中，该裁决不仅适用于纹身，也适用于临时纹身。另一方面，在喜剧三号案之后，法院也可以考虑是否以足够的"可转换性"（Convertible）作为判断的标准。因此，本文认为，纹身师可以通过避免使用名人的名字和形象，或相关名人的类似名字和形象来降低风险，或者使用确定的必要原创元素（如漫画，而不是对名人面部的复制）。

随着纹身变得越来越普遍，纹身逐渐变得更受尊重，也更容易理解这种艺术表达。笔者觉得，是时候考虑给予这些纹身艺术家与其他类型的创作者一样的版权保护了。希望本文可以为中美纹身工作者给予些许启示，当文中这些问题出现时，积极保护其作为作者享有的权利。