近年来，随着企业商事制度改革的深入推进，中国政府对市场主体的规制已由“事前审批”全面转向“事中事后监管”。经营者虽由此获得了巨大的市场空间和更为宽松的进入环境，却也切身感受到了政府监管执法力度的不断加大。2018年新一届政府进行了机构改革，在中央层面设立了国家市场监管总局，同时在31个省（市）陆续整合成立市场监管局并下辖执法大队。市场监管部门将对企业运营进行统一的“事中事后监管”，由此开启了市场监管与合规的崭新局面。

对广大在华运营的企业而言，更为严格的监管执法带来的合规压力是全方位的；其中，从我们既往的实务经验来看，“反垄断与竞争（Antitrust & Competition）”、“数据与隐私保护，以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）”和“反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）”往往是经营者们最为关注的三个重要领域。我们理解，这既与中国相关法律制度的建立和完善，以及相关执法力度的加大有关，也是企业在到达一定发展阶段后，其内在合规需求驱动的必然结果。

作者团队在以上三个领域具有丰富的实务经验：

反垄断与竞争（Antitrust & Competition）：2004年起

数据与隐私保护，以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）：2012年起

反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）：2004年起

因此，我们计划在未来的一段时间内，陆续撰写并推出“ADA”领域的系列合规文章，主要基于我们的实务经验，并结合客户常见的具体业务场景，给读者带来“接地气”的干货指引。

概要

对外投资并购是企业发展中一种主要和普遍的方式，对于企业而言，相比单纯的内部积累，通过外部兼并收购方式进行扩张，速度快，效率高，而且相对风险较小。虽然2022年国内企业总体投资并购交易数量有所下降，但随着疫情缓和等积极因素的影响，各界均看好2023投资并购迎来回暖。对于投资并购日趋常态化的商业巨头而言，识别和规避投资并购交易中可能遇到的反垄断风险点至关重要，而这需要业务部门与法务部门的密切配合，那么制定一套涵盖投资并购流程的反垄断指引或能成为部门联动的重要方式。

V小姐是冯律师本科同学，毕业之后去了某知名外所工作了五年，去年跳槽到了一家国内某民营企业E公司做法务经理。年前同学聚会上V小姐和冯律师重聚，急忙拉住了冯律师到一旁低声密谈。冯律师也不禁对V小姐的热情吃了一惊，镇定下来后亲切询问其近况。

V小姐解释道：“我们公司下半年好几个交易，每天都在升级打怪，好多都绕不开你们反垄断！”

“那是必然的，投资并购交易中处处皆是反垄断的坑，一不留神，轻则费时费力，重则让整个交易宣告终结。”冯律师正色道。

V小姐眉头一皱：“可更麻烦的是，业务部门的人只求快、不求稳，每次等交易到了我这里审核，常常已经变成了‘烫手的山芋’，我这个把关的真是防不胜防。E公司虽然扩张速度快，但是我们法务部却有些力不从心。”

冯律师点点头表示理解：“确实，我们作为外部律师也经常需要向客户的投融资人员解释反垄断法，对方不一定能完全理解。而且许多国内的民营企业在向国外公司架构学习，使层级更加扁平，或者专业点叫Matrix矩阵式组织结构，但却并不是每个BU都有法务参与，这也使得合规不容易进行。”

“那么……”V小姐来了兴趣，“你有什么推荐的好办法吗？”

冯律师微微一笑道：“我们最近给客户准备了一个反垄断指引，把投资并购整个流程中会遇到的主要反垄断问题都点出来。业务部门的人按照指引行事，就大概会知道哪里有‘坑’，然后可以及时引入法务或者外部律师。”

V小姐眉头舒展，“那么会有哪些‘坑’呢，愿闻其详……”

一、董事长和竞争对手的一把手见面 反垄断法律师来了

通常而言，在一个投资或并购项目计划已经初步确认后，双方高管往往会开始进行初步接洽，反垄断法律师的出席并不是个案，在交易方为外企时，更是尤为常见。这是因为在双方高管接触过程中，存在密切的信息交换，这除了可能被视为“抢跑”（即抢先合并，通常是指未经事先的反垄断申报即实施集中的行为），亦存在违反《反垄断法》相关实体性规定的可能性；当目标公司与企业之间具有竞争关系时，尤为如此。

根据《反垄断法》及相关规定，竞争者之间不得达成排除、限制竞争的垄断协议，而垄断协议包括协议、决定或者其他协同行为。对“协同行为”的认定除了考虑经营者的行为是否有一致性，经营者能否对行为的一致性作出合理解释以及相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况之外，还要考虑各方是否进行过意思联络或者信息交流。这既可能是各种邮件往来，也可能是双方或者多方的会议会晤，当然也就包括了双方高管的见面。

反垄断法并不否认跟随行为的存在，也不会因为竞争者决策之间的巧合性对其进行惩处，而是要求每个经营者根据自己独立获取的信息，独立做出商业决策。而双方高管就潜在项目进行会晤时，必然存在一定的信息交流，若缺少专业律师的在场，亦无法务或外部律师的事先审查，可能电光火石之间，就踩上了反垄断法的雷而不自知。

此外，如果交易结构可能涉及反垄断申报，那么申报结果是否会影响交易也需要尽早评估。反垄断申报的结果可以分为：无条件批准、附条件批准和禁止。除禁止决定会阻碍交易外，批准决定所附的条件也可能大大降低交易的价值。而反垄断审查机构做出这些决定的依据主要在于交易在各法域将产生的排除、限制竞争影响，是极为专业的判断。那么，通过最初引入反垄断律师，可以及早排查此类风险，也为交易双方的谈判留好底线。

V小姐感叹道：“没想到需要从项目最初阶段就开始进行合规辅导。”

“是的，这可以让参与项目的高层从一开始就有这根‘弦’，尤其当合作方之间是竞争对手时。而且可以在反垄断指引中加入相应的应对措施，比如如何控制竞争性敏感信息的不当转移或交换，或者在交易有被否或被附条件的可能时如何在双方之间划分风险等等。这些风险鉴别都是宜早不宜迟嘛。”

二、合营方提供的MOU含有竞争合规条款 神马情况

越来越多的公司在投资项目中将反垄断合规的阶段提前——也就是说，不等到交易架构谈成后再进行合规咨询，而是在谈判之前先引入反垄断律师，为谈判指明方向。其中具体表现之一就是各方经常在合作意向书中加入较为笼统的“竞争合规条款”，规定各方均有义务遵守其所在法域的反垄断法或竞争法。这一竞争合规义务既覆盖了贯穿交易阶段始终的信息交换风险行为，又可以在交易需要反垄断申报时，转化成为申报义务。

由于反垄断申报涉及对过往未依法申报风险的暴露以及相对繁琐的行政流程，企业在进行设立合营公司或其他交易时，存在一定的逃避倾向。个别企业可能会基于自身主观意识不足或历史的原因，而不愿意进行申报。但对重视合规的企业而言，必然倾向于进行特定法域或多法域的反垄断申报。MOU中的竞争合规条款可以在交易一开始就为各方定下合规的基调。

V小姐点点头，“这个条款非常实用，如果确实可以一开始就在合作方之间达成共识，定下合规基调，后面法务就不会太被动。”

“没错，遇到合作相对方不愿意配合申报是很常见的，”冯律师强调，“MOU的竞争合规条款只是一个基础，后续还可以在交易文件中明确加入申报义务条款，或将获得反垄断申报批准作为先决条件，甚至还有约定交易期限、反向分手费的方式等等。善用这些交易条款可以帮我们很大的忙。”

V小姐想了一想，又追问道：“可是，哪些交易需要进行申报，我们法务也常常拿捏不准，又该如何指导业务部门呢？”

三、控制权，想搞清楚 有时候真的不容易

与一些主要法域相似，中国反垄断申报的触发条件在于某一起交易构成“经营者集中”，而“经营者集中”的判断往往取决于是否存在控制权的变化。“控制权”概念的认定较为复杂，取决于大量法律和事实因素，既包括目标公司的股权结构、公司治理结构等典型因素，还包括一些非典型的事实因素。

根据股权结构、公司治理结构这些因素来判断“控制权”似乎比较直接，但在实践中，某些交易会涉及到更为复杂的股权结构情况。如股权分散在少数几个股东手中，但各方都不具有绝对控制权时，可能构成欧盟竞争法下的“不稳定股东联盟（Shifting alliance）”，即存在事实上无人有控制权的状态。但该制度并未明确为我国反垄断法律法规所规定，实践中经常被认定为共同控制，从而触发申报义务。

此外，非典型因素还包括交易目的和未来计划，股东、董事之间是否存在委托行使投票权、一致行动人等，或目标公司是否与其他经营者之间存在重大商业关系、合作协议等。这些因素的存在是否会导致控制权变化，经常模棱两可，需要结合具体情况个案分析。

总体而言，因为经由合并以及通过取得股权或资产的方式取得控制权较为常见，对于这两类交易，企业往往会有一定的反垄断申报意识，可以及时对潜在申报需求进行预估。但对于通过合同等其他方式取得控制权的交易，常见如投票权委托行使、资产或业务委托运营等，往往不易察觉，这则是“控制权”的棘手之处。

“这就是反垄断指引存在的意义，”冯律师补充道，“业务部门并不需要确切分析哪些交易需要申报，只要能辨别交易是否会有‘坑’，什么时候需要法务帮助，指引就发挥了作用。”

V小姐频频点头：“没错，我只希望教会业务部门哪些最常见的交易模式是需要申报的，就已经可以防范绝大部分风险。”

四、营业额，不能瞎算

在中国，申报触发的条件除交易构成经营者集中之外，还须参与集中的经营者的营业额达到了国务院规定的申报标准。这是指参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。2022年国家市场监管总局发布的《关于经营者集中申报标准的规定（征求意见稿）》拟大幅提高经营者集中申报的营业额标准（将4亿、20亿、100亿标准对应分别调整为8亿、40亿、120亿），并针对“扼杀式”并购新增特殊标准。但截至目前，该征求意见稿尚未正式通过。

营业额包括相关经营者在集中协议签署日的上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。值得注意的是，这里的营业额是以“集团”，而非单单以参与集中的经营者单个公司的营业额进行计算，即还包括与参与集中的经营者有直接或间接控制关系的关联公司。但同时还应避免关联公司之间内部发生的营业额的计算。此外，新的《经营者集中审查规定》还明确了被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额计算，此营业额只计算一次，且在有共同控制权的参与集中的经营者之间平均分配。

V小姐再次点头：“对于规模较大的交易，业务部门可以自行判断达到了申报的营业额标准，中小规模交易可以再请外部律师来详细计算，并出具意见背书。”

冯律师进一步介绍说：“接下来就涉及反垄断申报程序了。虽然这通常是由专业的外部律师操刀，但是一个不小心，还是会把公司的‘历史遗留问题’暴露了。”

五、申报表填写中的“硬骨头”

在投资或并购交易确定需要在中国进行申报时，由于需在《经营者集中反垄断审查申报表》中的两栏内——“经营者及关联实体过去三年在相关市场的经营者集中情况”和“设立和重要变更的历史情况”——对参与集中的经营者的过往交易进行披露，这也是许多企业不愿意配合申报的主要阻力之一。

一旦如实填报，则此前未依法申报的项目有较大可能被执法机构发现。同时，若执法机构针对此前的交易展开调查，还会影响当前的申报进度。但若对于此前未依法申报的项目情况有所隐瞒，或者提供虚假材料、信息，既可能导致立案被撤销，还可能涉嫌违反《反垄断法》第六十二条，进而单位可能受到一年度销售额百分之一以下的罚款，个人可能受到五十万元以下罚款。不合规的历史交易披露与否，对企业而言，就变成了一个两难的选择。

“这个风险我之前倒是从没考虑过，细思极恐啊……”V小姐不禁面露难色。

冯律师安慰道：“对于很多国内的民营企业而言，能把每笔交易是否需要申报的合规系统完成，已经不简单了。如果要更进一步，了解每次申报过程中存在的疑难点，实属不易。”

六、不竞争承诺，搞5年，行吗

通常而言，为了维护合营企业的正常运营或特定目标资产/业务的交易价值，合营方或卖方往往会做出特定的不竞争承诺，同意在一定期限和地域范围内不从事与合营企业或目标资产/业务相竞争的活动。与不竞争承诺作用类似的，还有排他性供应/销售、排他性许可等伴随交易文件一同签署的条款，在反垄断审查中统一被称为“附属性限制（Ancillary restraint）”条款。这些被广泛使用的条款往往为保护交易方的商业利益和交易目的所需，因此一般而言具有天然的商业合理性。

但企业容易忽视的是，附属性限制并非单纯的商业安排，还涉及法律问题，因为附属性限制的本质仍然是“限制竞争”， 超出合理限度的附属性限制可能为反垄断法所禁止。甚至，即使在交易本身没有引发竞争关注的情况下，反垄断执法机构仍可能会对交易文件的“附属性限制”提出质疑。在交易方存在竞争关系时，这种风险更高，因为交易方可能凭借附属性限制，实施联合抵制交易、分割市场、限定交易等违法行为。

虽然我国目前尚无典型案例，但国外对附属性限制已经形成了成熟的分析框架。因其有产生限制竞争效果的可能性，故需从三个方面考虑：（一）必要性，即该限制是否为实现交易目的所必需；（二）适当性，附属性限制的地域范围、时间范围、业务范围应当与交易目的相称；（三）相关性，交易文件中的限制条款应基于交易目的做出，服务于整个交易目的，具有交易附属性，而非沦为交易方的合谋工具。

“那不竞争承诺可以搞5年吗？”

“从国外经验来看，5年有些太长了，2到3年相对而言比较安全。”

V小姐瞪大了双眼，“这也太专业了吧！”

这不禁逗笑了冯律师，“是的，虽然我国目前没有公开案例，不代表以后不会对交易产生负面影响。这也是反垄断律师制作专业指引的用处。”

七、经营者集中成了IPO的拦路虎

对于拟上市的公司而言，反垄断合规目前还不是尽调的重点，然而有的时候，它却能成为半路杀出的程咬金，打得各方措手不及。根据此前的《首次公开发行股票并上市管理办法（2022修订）》，拟在主板上市的公司不得在最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。目前注册制的改革对于该条规定的实际影响尚不清晰，但证监会和交易所可能仍然会密切关注发行人的行政处罚情况。

实践中，处罚机关有权在具体案件中，考虑该处罚的严重程度，根据情况依法作出认定。曾有公司在首次公开发行股票时，因未依法申报经营者集中而被处罚一事，受到证监会发审委提出的专门质询，被要求其说明处罚的原因、是否属于重大违法违规行为，以及发行人是否有内控措施防止类似情况的再次发生。该公司最后因所受处罚较轻，不属于“重大违法行为”，才得以上市。

从未依法申报案件查处的现状来看，绝大多数案件所受处罚最高为50万人民币的顶格罚款。但如果按照新修订的《反垄断法》，顶格处罚为500万人民币，甚至在具有或者可能具有排除、限制竞争效果的情形下，被处上一年度销售额百分之十以下的罚款，则构成“重大违法行为”的风险大幅提升，而导致IPO与债券上市进程受阻的风险。防范之心不可无。

冯律师又提示道：“除了这些公开信息，我们在实践中还遇到过由于存在未依法申报的历史交易，导致券商不肯签字的情形。”

“哎，因小失大……”V小姐叹了一口气，“我们公司的高层也在考虑上市，难说以后不会遇到这种困境。”

八、尽调中的信息交换，边界好把握吗

尽职调查中，交易方往往需要获取详尽信息以准确评估交易价值、决定交易架构、潜在风险等问题。一方面，大量的信息交换是尽职调查成功的基础，但另一方面，信息交换引起的法律风险则也因此进一步提升，这在交易双方互为竞争对手时格外突出。

并非所有信息交换都会产生相关风险，一般而言可能违反《反垄断法》的信息交换客体为“竞争性敏感信息”，即任何可能导致竞争对手之间“协调彼此经营行为”的信息，包括但不限于：价格、数量、成本、与采购或销售商业条款相关的信息、客户名单、营销和战略规划、研发计划及技术成果等。但现实中，往往针对项目可行性和预期收益的判断取决于上述的部分“竞争性敏感信息”，那么谁来交换、如何交换，都需要正确把握尺度。

尽调中常见的做法包括：（一）启动独立的资料室完成对目标公司的尽职调查；（二）制定信息交换的防火墙，明确信息的范围、交换方式或机制，以及交换信息的处理方；（三）组建“清洁团队(Clean team)”，严格限制交换信息的接触人员范围；（四）做好后续销毁工作等等。

V小姐立马接上问：“也就是说，你们提供的反垄断指引已经包括了这些常见做法是吗？”

冯律师回答：“对，而且提示了业务部门什么情况下可以从简行事，什么情况下需要不厌其烦、小心为上。”

九、实施还是没有实施，这真是个问题

我国的“未依法申报”亦即通常所称的“抢跑（Gun jumping）”概念，除了通常见到的没有进行申报的案例，其实还包括虽然提交了申报、但在获得批准前实施交易的行为。这种抢先实施集中的案例虽然在我国不占多数，但并非完全空白。例如国家市场监管总局曾公示一起股权收购的未依法申报案件，因交易方在简易案件公示期间迫不及待地完成了过户登记手续而被处罚。

在国外，抢先实施集中案件的行为类型更为丰富，既有信息交换，还有因过渡期内一些不当行为引发的案件。新的《经营者集中审查规定》也对“实施集中”这一概念加以进一步明确，是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等均构成判断因素。故随着我国的执法机构经验越来越丰富，以后也很有可能涌现更复杂的“抢跑”类型。

在经营者集中申报提交以后，对于一些复杂的交易，签订协议之日起至完成交割的过渡期可能长达数月甚至一年以上。在此期间，收购方允许基于保护交易价值的目的对目标公司运营进行有限的干预，但往往以目标公司的重大决策为限。如果贸然对目标公司日常管理行为进行审查，或干预其日常商业决定，从而在法律上或事实上对目标公司施加决定性影响或使交易双方丧失独立性，则可能构成“抢跑”行为。

这一方面可能体现在过渡期保护条款的内容设计，如是否含有人事调动的权限、对日常合同修订和签署的批准权等。另一方面也表现在过渡期的经营行为上，包括是否实际上行使了权利来影响目标公司日常经营决策，或是否将双方客户或供应商进行整合等。对于企业而言，千万要防止功败垂成。

冯律师的话音刚落，V小姐若有所思，“果然，交易中的反垄断法无所不在啊，有一些问题我之前已经有所涉猎，但更多的还是第一次听说。”

冯律师狡黠地一笑，“对于像E公司这样规模的企业而言，整个投资并购流程的确有太多需要防范的地方，尤其现在还涉及多部门，不妨考虑做一个系统化的合规指引，对于业务部门和法务部门应该是一个双赢的选择。”

“好的！我现在立马就预订一份反垄断指引……”