《广告法》第9条第3款规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，该等用语一般被统称为“绝对化用语”。实践中，由于《广告法》对绝对化用语的表述较为模糊，造成相关监管和执法中的“一刀切”“简单化”等问题屡见不鲜。为依法保护各类经营主体的合法权益，规范广告绝对化用语执法，2023年3月20日，市场监管总局发布了《广告绝对化用语执法指南》（以下简称“《指南》”），为市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法提供指引。该指南征求意见稿曾在2022年12月公开征求意见，现正式发布实施。

《指南》主要细化了绝对化用语的审查范围和处罚适用情形，本文将结合实践及案例分析《指南》具体条款，对广告绝对化用语审查展开讨论。

一、法律法规对于广告绝对化用语的规制及发展

（一）《广告法》对绝对化用语的规定、考量因素

最早的《广告管理暂行条例》（1982年5月1日实施，1987年12月1日失效）、《广告管理条例》（1987年12月1日实施）并未规定禁止使用绝对化用语，而《广告法》1994年发布以来，便规定广告中不得“使用国家级、最高级、最佳等用语”，并一直以此为准则，对包含绝对化用语的广告进行处罚。该规定系非穷尽式列举，其立法本意是防止广告主夸大宣传，误导消费者或者贬损其他经营者。

全国人大法工委编写的《广告法释义》（2015年出版）中指出“经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不应该是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。”因此，对于禁止广告中使用绝对化词语的考量因素为：（1）广告应当客观表述商品或者服务的特征，而不能误导消费者；（2）商品或者服务有可能发展变化，利用绝对化表述限制了商品服务的特性，违反了广告应当真实、客观的要求；（3）绝对化表述可能不正当地贬低了同类商品或者服务，可能属于不正当竞争行为。

尽管如此，由于《广告法》对绝对化用语的定义较为宽泛，且未对处罚设立具体的裁量标准，实践中存在与现实执法不贴近、违法认定标准、处罚力度不统一的问题。以下为一个实践中执法不当的案例。

2018年1月14日，原告韦彩群为了宣传介绍其经营的东兴市阿莉美容美发形体美容中心的美容项目，吸引消费者到店消费，便自行设计、制作了内容为“［阿莉美容］引进最顶级Liposonix优立塑，帮你打造完美曲线！！”“定格青春，（阿莉美容）携手顶级医疗团队300万回馈（阿莉美容）会员！980体验无创线雕任选部位”的2则宣传信息，并在其朋友圈中发布。东兴市市场监督管理局认为韦彩群通过微信朋友圈发布宣传广告，并使用“最顶级”等词汇作为宣传用语，处以罚款20万元。韦彩群不服，遂诉请法院判决撤销行政处罚决定。

法院认为：东兴市市场监督管理局在处罚数额的裁量上存在明显不当，应将罚款数额变更为3万元。《行政处罚法》第5条规定了过罚相当原则；第6条规定了处罚与教育相结合原则；第32、33条规定了从轻、减轻、不予处罚的情形。在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。原告的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，以起到教育作用为度。原告作为个体工商户经营者，在自己朋友圈发布了相关违法广告，广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的危害较小。对原告处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当[1]。

笔者认为：本案中法院强调过罚相当、处罚与教育相结合，主要考虑广告影响力和影响范围、对市场秩序的扰乱程度、同行业商品的危害，最终认定原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，大幅降低了处罚金额。执法中监管部门一刀切地适用了《广告法》处罚条款的最低处罚金额，但未考虑《行政处罚法》关于减轻处罚、过罚相当的规定。对此，《指南》特别强调了依法从轻、减轻行政处罚的相关规定，我们将在下文展开详细讨论。

（二）《广告绝对化用语执法指南》正式实施

如前述案例，为避免广告行政处罚案件存在“过罚失当”的现象，本次市场监管总局发布《指南》，向社会阐明市场监管部门的监管理念、执法考量和处罚尺度，此举优化营商环境，有利于保护广大经营主体特别是个体工商户、中小微企业的合法权益，进一步激发市场活力，也有利于提升行政资源运行效率，规范和加强广告监管执法工作[2]。

二、《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》与《广告绝对化用语执法指南》的主要区别

相比征求意见稿，《指南》正式稿细化并适当增加了不适用《广告法》第9条第3款的范围，同时新增了特定情形下“应当”不予行政处罚的规定。

我们认为，相比于《征求意见稿》，《指南》扩大了被许可使用绝对化用语的范围，以非穷尽式列举，给予广告主一定的自由宣传空间，但同时也强调了经营主体被允许使用绝对化用语进行宣传的前提是能够证明真实性、保持客观真实陈述，彰显了广告必须真实的原则。

三、《指南》细化了绝对化用语审查规范

相比于《广告法》第九条第三款，《指南》的细化之处在于：

（一）使用绝对化用语的豁免情形

《指南》规定，商品经营者（包括服务提供者）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务）的，一般不视为广告[3]。但要注意的是，商家仍需确保广告的真实性，如果无法提供证据虚假宣传、误导消费者进行决策的，也会受到其他法律法规（如：《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等）的规制。同时，如果广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品的下列情形不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：

（1） 仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；

（2）仅表达商品经营者目标追求的；

（3） 绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形[4]。

此外，如果广告中使用绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的下列情形，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：

（1）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；

（2）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；

（3）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；

（4）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；

（5）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；

（6）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的[5]。

总体来说，《指南》为可以证明真实性、保持客观真实陈述的广告主提供了展示自身产品或服务的特色的机会，而非《广告法》第9条第3款对绝对化用语的使用进行一刀切禁止，让经营主体可以在确保真实的情况下更详细的介绍自身产品或服务，吸引消费者，扩大影响力，累积竞争优势；也让消费者可以更详细的了解产品或服务，选择更适合自己的商品，避免“盲盒式”消费，实现双赢。

（二）从轻、减轻行政处罚与不予行政处罚

《指南》将之前个别广告行政处罚案件存在“过罚失当”的现象纳入考量，规定了可以不予行政处罚的情形，需要满足的要件为：

初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚[6]；

广告中使用绝对化用语持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚[7]。

《指南》给予了初次使用绝对化用语、情节轻微、或能够及时改正的广告主一个改正的机会，也可以较好的避免在《指南》出台前执法机构处罚金额过高而涉及行政诉讼的情形，这也符合《行政处罚法》第5条过罚相当及第6条坚持处罚与教育相结合的原则。但也要请经营主体注意的是，“可以不予行政处罚”不代表是经营主体免责，被免罚的经营主体应当履行的纠正违法行为、消除影响的责任仍然存在。同时，市场监管部门也可以制定广告绝对化用语轻微违法行为依法免予处罚清单[8]。

特别提醒医疗行业相关主体注意的是，《指南》规定医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小[7]。《广告法》尤其关注广告中疗效、治愈率等相关绝对化用语的使用，相关处罚超过4000例，《指南》更加明确了这一点，医疗行业相关企业在制作广告时必须避免使用上述绝对化用语，以免被重点监管。

四、总结

总体来说，《指南》的调整范围是《广告法》第9条第3项规定的情形。《指南》旨在规制广告绝对化用语执法，使执法坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则，市场监管部门应当考量绝对化用语的使用情境、使用目的、危害程度、当事人主观过错等因素进行执法，避免过罚不相当、执法不统一的问题[10]。同时，进一步规范了执法的自由裁量权，《指南》依据《行政处罚法》《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等有关规定，使广告监管执法既有力度，又有温度。

《指南》的出台弥补了《广告法》对于绝对化用语限制的不明确，细化了不适用《广告法》相关规制的情形，明确了可以不予行政处罚及从轻、减轻处罚的情形，统一了执法标准，也使得经营主体在能客观、真实的情况下更好地介绍自身或商品或服务，在造福消费者的同时也能促进市场活力。

[1] “（2019）桂0681行初4号”韦彩群与东兴市市场监督管理局、东兴市人民政府一审行政判决书；

[2] “市说新语”微信公众号（国家市场监管总局官方账号），《市场监管总局广告监管司负责同志就<广告绝对化用语执法指南>答记者问》，https://mp.weixin.qq.com/s/qMg4aBHz4zLzDvn4SXdb_g；

[3] 《指南》第四条；

[4] 《指南》第五条；

[5] 《指南》第六条；

[6] 《指南》第九条；

[7] 《指南》第十条；

[8] 《指南》第十二条；

[9] 《指南》第十一条；

[10] “市说新语”微信公众号（国家市场监管总局官方账号），《市场监管总局广告监管司负责同志就<广告绝对化用语执法指南>答记者问》，https://mp.weixin.qq.com/s/qMg4aBHz4zLzDvn4SXdb_g。