维护合法利益与滥用权利，在企业生存与行业发展实践中，常常处于难以界定的状态。为平衡知识产权纠纷中博弈双方的对抗地位，最大化的避免权利的滥用，“确认不侵权之诉”的必要性在当今日益激烈的市场竞争中越来越不可忽视。“确认不侵权之诉” 一方面给予被警告人主动提起确认之诉的程序救济，使不确定的法律状态能够尽快确定；另一方面能够在一定程度促使权利人谨慎行使权利，防止权利滥用。

一、“确认不侵权之诉”受理条件之相关司法解释及指导性文件渊源

最高人民法院2008年4月发布的《民事案件案由规定》，首次正式将“确认不侵权之诉”纳入了民事案由之中。

2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[1]（以下简称 “专利侵权解释” ）进一步细化了 “确认不侵权之诉” 的受理要件。“专利侵权解释”第十八条界定确认不侵权诉讼案件的受理前提为：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼。”

2012年4月发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告2011》第四十号案件，北京天堂公司与南京烽火公司确认不侵犯著作权纠纷管辖权异议案 [2] ，以指导案例的的形式进一步扩展了 “确认不侵权之诉”受理要件在除专利类案件外其他知识产权案件中的适用。最高院在该案中指出，确认不侵犯专利权之外的其他确认不侵犯知识产权之诉是否具备法定条件，应参照适用“专利侵权解释”第十八条的规定进行审查。受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。

部分地方法院也依照最高院审判思路以指导性文件明晰了“确认不侵权之诉”的受理条件。如江苏省高级人民法院2021年4月发布的《江苏省高级人民法院侵犯商标权纠纷案件审理指南》，在受理条件9.4.1章节中，明确“确认不侵权之诉”案件受理条件包括：被警告人或者利害关系人受到明确的侵权警告威胁；被警告人或者利害关系人书面催告商标权人向法院起诉，或要求其请求有关行政机关处理；商标权人未在合理期限内撤回警告或通过提起诉讼、行政处理等方式解决。自商标权人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，商标权人未在合理期限内撤回警告或请求法院、行政机关处理，使得被警告人或者利害关系人的法律地位处于不稳定、不安全的危险状态；不提起确认不侵权诉讼将使得被警告人或者利害关系人的合法权益受到或可能受到损害。只有通过提起确认不侵权诉讼才能消除这种不稳定、不安全的状态。

作为一种新型诉讼，确认不侵权之诉应以必要为前提，对其受理应加以严格审查。这在以上最高人民法院及各地司法解释与司法审判实践中得以一以贯之。虽上述法律文件中对于确认不侵权之诉中受理条件用词各有不同，但总结来看，均围绕以下三点进行：1）权利人向他人发出侵犯知识产权的警告；2）被警告人通过书面的方式催告权利人行使诉权；3）经过了合理期限，权利人未撤回警告，也未启动纠纷解决程序。以下笔者将结合案例就争议较大的“侵权警告”及“纠纷解决程序”进行解析。

二、“侵权警告”的界定

权利人采取了非诉形式的警示行为是确认不侵权之诉适用的首要条件。

1. 向相关部门进行投诉、举报的行为是否可视作“侵权警告”？

“公告”、“警告函”、“律师函”等形式的私力救济形式理所当然属于“侵权警告”的范畴，但是，如果权利人不是直接向涉嫌侵权人发函，而是向相关部门进行投诉，而投诉行为也没有被受理或者处理，此行为是否属于“侵权警告”呢？笔者认为，此种情况下被控侵权的事实尚未得到确认，涉嫌侵权人仍处于一种不安的状态之中，从而影响到涉嫌侵权人的利益，因此这种情形也应当纳入“侵权警告”的范畴。

在湖南方盛制药股份有限公司与怀化正好制药有限公司确认不侵害专利权纠纷一案 [3] 中，法院认为：权利人并未直接向对方发出侵权警告函，但是通过向国家食药局审评中心提出异议，且审评中心向方盛公司转送了正好公司的异议，应当视为发出了侵犯专利权的警告。同时，审评中心并没有对是否侵权作出认定，致使方盛公司是否侵权处于悬而未决的状态，对其正常的生产经营造成影响。因此，符合确认不侵权之诉的受理条件。与此类似，在VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司与萨驰华辰机械（苏州）有限公司确认不侵害专利权纠纷案 [4] 中，法院认为，权利人萨驰公司向苏州市知识产权局提起专利侵权纠纷处理请求是一个具有维权意思表示的非诉行为，这个行为对被控侵权人以及利害关系人所带来的不安状态也是客观存在的，因此应当被认定为属于“专利侵权解释”第十八条所称的“侵权警告”。

与此持相同观点的还有无锡某国际贸易有限公司与某有限公司确认不侵害商标权纠纷案 [5] ，法院认为，由于海关在检查中发现原告申报出口的货物上使用了与被告相同的注册商标，涉嫌侵犯被告的注册商标专用权，在被告提出扣留申请后，原告申报出口的商品被海关扣留，并接到了海关关于涉案货物涉嫌商标侵权而被扣留的通知，该通知与原告有直接的利害关系，其必然使原告的利益受到影响，因此可以认为原告受到了内容明确的侵权警告。

2. 权利人就侵权事实“起诉后又撤诉”是否可视作“侵权警告”？

如果权利人就侵权事实“起诉后又撤诉”，这一方式是否可以认定为“侵权警告”？各地司法实践出现了不同的裁决。

在杭州蕉叶餐饮管理有限公司与广州蕉叶饮食服务有限公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案中 [6] ，在被控侵权人提起“确认不侵权之诉”前，权利人已就“侵权之诉”提起撤诉，广州市中级人民法院审理认为：权利人发出的侵权警告是一种私力救济手段，起诉是一种公力救济手段，“起诉后又撤诉”是原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款对其诉讼权利的合法合理处分，是当事人意思自治原则在诉讼程序中的运用。法院认为，若起诉后又撤诉视为侵权警告，即法院审理的原告撤诉的案件都赋予被告提起确认不侵权诉讼的权利，将既不符合法理，在司法实践中也难于操作，将导致确认不侵权纠纷适用的泛化，有违设立该救济程序初衷。

然而，在珠海市春秋光学仪器有限公司与山姆电器（南通）有限公司确认不侵害商标权纠纷 [7] 中，权利人于2015年11月16日对被控侵权人提起商标侵权诉讼，后于2016年1月14日撤回起诉。但2017年6月，江苏省高级人民法院仍对已受理的“确认不侵权之诉”做出了二审判决。

笔者比较倾向于第二种审理思路，权利人提起诉讼起到了告知被控侵权人已构成侵权的事实效果，然而权利人再次撤销诉讼，必然会导致被控侵权人感受到了威胁，给被控侵权人带来了法律上的不安状态，使得侵权与否仍处于一种不确定的状态，其效果甚至不亚于“警告函”、“律师函”等形式的私力救济形式。举重以明轻，“起诉后又撤诉”完全可以视作一种有效的“侵权警告”。

三、“未启动纠纷解决程序”界定

权利人未启动纠纷解决程序既包括诉讼程序，也包括仲裁、行政投诉程序等，即如果权利人启动前述任何一种程序，则被控侵权人便丧失了提出不侵权诉讼的基础。

1. “提起诉讼”

从现今司法解释及各指导性文件来看，权利人“未提起诉讼”是被控侵权人提起确认不侵权诉讼的前置条件。最高人民法院知识产权法庭法官徐卓斌指出，若侵害之诉在先，如被告就同一产品、同一专利权利要求又提起确认不侵害专利权之诉，因侵权之诉已完全包含确认不侵权之诉的审理内容，则对于后一起诉基于“一事不再理”原则，法院可不予受理，否则构成重复审理，此为在先侵权之诉吸收或阻却在后确认不侵权之诉 [8] 。

以提起诉讼方式来阻却不侵权之诉的案件较多，如上述杭州蕉叶餐饮管理有限公司与广州蕉叶饮食服务有限公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案 [9] 中，法院认为权利人一旦起诉，将使侵权警告事项置于司法机关裁决的项下，被警告人和利害关系人即丧失提起确认不侵权纠纷的条件。

2. “提起仲裁”

仲裁作为法定的争议解决方式之一，其裁决效力亦具有法律强制力，因此“仲裁”的提起也是阻却确认不侵权之诉的方式之一。

在民生人寿保险股份有限公司、微软（中国）有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案 [10] 中，法院认为，在微软中国公司已经就著作权侵权事宜提请仲裁裁决的情况下，民生保险公司可在仲裁裁决过程中，依据所认为的不侵权的事实和理由提出抗辩，由仲裁机构就民生保险公司是否构成侵权作出裁决。因此，民生保险公司就本案所提起起诉并不满足提起确认不侵权之诉的法定条件。

3. “提起行政程序”

行政程序作为解决知识产权纠纷的法定程序之一，因其效力同样受到认可与执行，故此一旦权利人提起了行政程序，不侵权诉讼的起诉条件亦丧失。

在北京市天龙保健茶有限公司与常州开古茶叶食品有限公司确认不侵害商标权纠纷上诉案 [11] 中，法院认为，因开古公司已向南京工商局就天龙公司生产销售“嘉龙牌”减肥茶涉嫌侵犯“三叶”注册商标专用权问题进行了投诉，并且南京工商局已就此出具书面答复，表明该行政程序中止调查，尚未终结。因此开古公司已经在发出侵权警告后的合理期限内采取了相应措施，天龙公司可以通过南京工商局的行政程序确定其是否构成侵权，故天龙公司的起诉不符合提起确认不侵犯注册商标专用权纠纷案件的受理条件。

请注意，上述“提起行政程序”与上述第二点“侵权警告”中所述向相关部门进行投诉、举报的行为是存在差异的。本条所述“提起行政程序”是指依照法律规定解决双方争议的法定程序，且该程序仍在流程之中；而“侵权警告”中的投诉、举报指的是向无权处理的部门提出的投诉、举报，或者是相关部门即使有处理权但未作出处理的情形，两者存在一定的差异性。

四、确认不侵权之诉与侵权之诉是否能够构成反诉问题的探讨

另外一个值得探讨的问题是，确认不侵权之诉及侵权之诉是否能构成反诉的问题，笔者认为主要依据各自提起的时间点来界定。若侵权之诉在先，则在先侵权之诉吸收或阻却在后确认不侵权之诉。基于“一事不再理”原则，法院可不予受理，否则构成重复审理 [12] 。反之，若确认不侵权之诉在先，侵权之诉在后，因侵权之诉常含有其他给付类的诉讼请求（例如赔偿损失）需要另行审理，故确认不侵权之诉的审理范围不能完全涵盖侵权之诉，因此在先确认不侵权之诉并不能吸收或阻却在后之侵权诉讼。此时为避免不同法院对两个有牵连的案件在认定事实方面和判决裁判产生断层，同时为了简化诉讼程序、提高司法效率，司法审判实践观点倾向于认定了此种情形下确认不侵权诉讼中权利人可以提起反诉，法院可将知识产权确认不侵权之诉和侵权之诉合并审理。

在江西盛世欣兴格力贸易有限公司与江西美的制冷设备销售有限公司不正当竞争纠纷再审案 [13] 中，最高院确认了此种情形下反诉与本诉之间存在事实与法律关系上的关联性，人民法院合并审理本诉及反诉符合设立反诉制度的目的。

又如天津市永旺食品有限公司确认不侵害商标权纠纷 [14] 中，永旺公司提起确认不侵权之诉提起在先，后确认不侵权之诉被告向一审法院提出反诉请求。反诉之诉讼请求包含了确认侵权、赔偿损失及合理费用。天津市高级人民法院判决中就先提起的确认不侵权之诉及之后确认侵权的反诉分别进行了判定，“判定本诉原告永旺公司请求确认其不侵害强源公司的商标权的主张缺乏事实依据，人民法院不予支持；反诉原告强源公司主张永旺公司停止侵害其注册商标专用权、赔偿经济损失的请求，具有明确的事实和法律依据，应予支持。”

但值得注意的是，此种情形下反诉的诉讼请求需要在合理的范围内，否则将不落入法院的受案范围内。如在深圳市科中大交通建材有限公司等诉陕西百祥实业有限公司技术合同纠纷案 [15] 中，因反诉原告的反诉标的额超出一审法院的受案标准，且法官当庭告知其可以另行起诉，故一审法院未受理反诉请求，此种情形便涉及管辖权的法定适用，法院不能超越管辖权来受理反诉请求。

综上，“确认不侵权之诉”的认定要件包含“侵权警告”及“未启动纠纷解决程序”。笔者立足于当前司法解释、指导性文件及司法审判实践就“侵权警告”及“未启动纠纷解决程序”的法律内涵进行分析及归纳，希望对读者深入理解“确认不侵权之诉”这一新型诉讼类型的适用要件有所帮助。

[1] 最高人民法院法释〔2009〕21号

[2] 最高人民法院（2011）民提字第48号《民事判决书》

[3] 湖南省高级人民法院（2014）湘高法民三终字第50号《民事判决书》

[4] 最高人民法院(2019)最高法知民终5号《民事判决书》

[5]  浦东新区人民法院 (2010)浦民三(知)初字第146号《民事判决书》

[6] 广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民三终字第119号《民事判决书》

[7] 江苏省高级人民法院(2017)苏民终442号《民事判决书》

[8] 徐卓斌 最高人民法院知识产权法庭，《确认不侵害专利权之诉若干疑难问题》

[9] 广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民三终字第119号《民事判决书》

[10] 最高人民法院（2021）最高法知民终1873号《民事判决书》

[11] 北京市高级人民法院 (2010)高民终字第2555号《民事判决书》

[12] 徐卓斌 最高人民法院知识产权法庭，《确认不侵害专利权之诉若干疑难问题》

[13] 最高人民法院（2013）民申字第2270号《民事判决书》

[14] 天津市高级人民法院(2020)津民终511号二审《民事判决书》

[15] 最高人民法院(2013)民提字第224号《民事判决书》