前 言
众所周知，串通投标是招投标活动中的常见违法犯罪行为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）针对构成串通投标行政违法行为规定了相应的行政处罚，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十三条也专门规定了“串通投标罪”来追究投标人或招标人串通投标的刑事责任。但是哪些串通投标行为应当给予行政处罚，哪些应当移送司法机关追究刑事责任？二者如何区分？两种法律责任之间是何关系？已经受到行政处罚的当事人能否再追究其刑事责任？这些是本文主要探讨的问题。
一、行政违法中的“串通投标”与刑法意义上的“串通投标”所针对的行为范畴并不完全相同
（一）行政违法中的串通投标行为
在招投标过程中，多方面信息因素会影响投标结果，如报价、业绩表现、资质等实质性内容。一般认为，串通投标行为是指投标人之间或者投标人与招标人采用不正当手段对招标投标活动进行串通，以达到排挤竞争对手或者损害招标者利益的目的。该内涵最早规定在1998年《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第二条中。《暂行规定》已被废止，但对串通投标的定义基本得到了沿用。《招标投标法》第三十二条第一、二款规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”
具体哪些行为可以被认定为串通投标？《实施条例》第三十九条至第四十一条规定了5种属于投标人之间串通投标的行为和6种视为投标人串通投标的行为，以及属于招标人与投标人串通投标的6种行为。关于如何甄别串通投标行为可以翻阅笔者的《如何甄别企业串标围标行为》一文（点击题目查阅原文），在本文不做赘述。需要强调的是《实施条例》第四十条规定的6种“视为投标人串通投标”的情形，实际上是一种行为结果推定。只要出现此类情形，即可推定为投标人之间存在串通投标行为，而无需做主观故意的认定，但这种客观推定的做法在刑法角度是不能适用于认定串通投标罪的。
从刑事程序法意义上来说，这6种投标人之间视为串通投标的情形，实际上是一种破案的证据线索，表明相关投标人主观上存在“串通投标报价”的可能，尚达不到《刑事诉讼法》要求的“事实清楚、证据充分”的定罪标准。要达到定罪标准，还需要公安机关进一步查明是否有其他证据能够证明“投标人确实实施了串通投标”的行为。从实体法意义上看，应当紧紧围绕串通投标罪的犯罪构成来判断是否属于 “串通投标报价”的情形，从刑法角度，只要没有证据可以证明投标人之间就“报价”进行了串通协商，就不应当构成串通投标罪，而只属于《实施条例》规定的串通投标行政违法行为。例如：不同投标人委托人同一机构或个人整理投标文件编辑、办理投标事宜，不同投标文件载明项目管理人为同一人等，这些行为可以“视为”串通投标，在行政处罚范畴内认定串通投标行为，但是否能视为串通投标罪规定的“串通投标报价”行为还需要进一步证明行为人的主观故意。那么在刑法中如何认定串通投标罪呢？
（二）刑法意义上的串通投标行为
根据《刑法》第二百二十三条的规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”《刑法》同样把串通投标罪分为“发生在投标人之间的”和“招标人与投标人”串通两种。第一款规定的“串通投标罪”是针对投标人之间串通投标的情形，其犯罪行为模式表述为“相互串通投标报价”，并不能直接与《招标投标法》及其《实施条例》中的“串通投标行为”划等号，也与二百二十三条第二款规定的“串通投标”行为不完全相同。无疑投标报价是投标文件中最重要评审因素之一，串通投标报价也是投标人之间串通投标最为常见的行为方式：串通投标报价是指投标人在投标前或投标过程中相互串通、商量抬高标价或者压低标价排除竞争的行为。刑法法条规定的是“投标人之间串通投标报价”，表明了串通投标罪在投标人之间仅适用于“串通投标报价”的行为模式，不包括除报价以外的其他串通投标情形。而除《实施条例》第三十九条“投标人之间协商投标报价”以及第四十条“投标报价成规律性差异”之外的未涉及串通投标报价的串通行为，即使情节严重的，也不应当认为刑法223条第一款的串通投标罪，而应属于行政违法范畴。
实践中常见的“围标”行为，就是多家投标人相互约定报价，串通抬高或压低投标基准价，排挤其他投标人、限制竞争，以达到扩大中标机会谋取不法利益的目的，是典型的串通投标的犯罪行为。如浙江瑞安邓某等串通投标案中，“邓某先找好七家挂靠公司，三被告人议定在工程预算价下浮13.5%-14%之间设定投标报价，由被告人周某委托他人计算出七个几乎成等差排队且仅相差1万余元的标价，由被告人邓某通知各制作标书的人，七家挂靠单位根据被告人周某等人设定的标价进行投标……法院认为，被告人邓某、周某、陈某相互串通，通过谋划，形成了统一的意志，虽以七家单位的名义进行投标，其实七家投标人为事实上被同一犯罪团伙控制，失去了招投标的竞争性，其行为符合串通投标罪的构成”。[1] 本案中，被挂靠的七家单位由于“未参与串通投标报价”不构成本罪。而明知当事人借用公司名义参与串通投标，并且为当事人串通投标报价提供了帮助，则被挂靠单位构成串通投标罪的共犯，应当一并追究刑事责任。所以笔者认为，实践中常见的“陪标”行为是否构成犯罪需要进一步加以区分，如仅仅是共同参与投标，以满足投标人数的基本条件，并未串通投标报价的，则不构成犯罪。
有观点认为应当对“串通投标报价”作扩大解释，将投标报价解释为“通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值或作用……比如投标文件中报出的相关技术参数本身的作用价值也是投标人的投标报价”[2]，该观点看似有一定道理，但如将“串通投标报价”作扩大解释，则可能将诸多投标过程中与报价无关的串通投标行为编入刑法评价范围，超出一般人对于“投标报价”概念的理解范围，造成打击面过大，同时压缩了行政处罚的适用范围，有违刑法的“谦抑性”原则。
二、串通投标行政违法行为和
串通投标罪的情节严重程度不同
（一）构成串通投标行政违法行为的标准
只要投标人实施了串通投标行为，就属于行政违法行为，可以进行行政处罚。《招标投标法》及其《实施条例》规定了串通投标的行政处罚措施，如中标无效，并对单位及相关人员罚款，没收违法所得，情节严重可以取消投标资格或吊销营业执照等，这里的“情节严重”是作为行政处罚的加重情节。如《招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，……中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。
具体“情节严重”的标准见《实施条例》第六十七条第二款“投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一）以行贿谋取中标；（二）3年内2次以上串通投标；（三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；（四）其他串通投标情节严重的行为。”
（二）构成串通投标罪的定罪标准
1. 投标人之间构成串通投标罪的前提是“情节严重”
依照《刑法》第二百二十三条第一款的规定，只有投标人之间相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，达到情节严重的，才构成本罪。
根据2022年4月29日最高检、公安部对《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》【以下简称《立案追诉标准（二）》】进行修订，第六十八条将本罪的立案追诉的标准调整为：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在二十万元以上的；
（三）中标项目金额在四百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
本条修订主要的变化就是将违法所得数额从十万元提高到二十万元，中标项目金额二百万元提高到四百万元。显然，该两项定罪金额标准的提高有利于降低刑事手段的适用范围，避免打击面扩大，这也符合刑法的“谦抑性”原则。此立案追诉的标准不仅表明了本罪的情节犯属性，同时也揭示了这里《刑法》的“情节严重”高于上述《招标投标法》及其《实施条例》中规定“情节严重”的情形。前者的情节标准是入罪门槛，而后者规定的情节严重是行政处罚升格的前提。因此，针对后者情节严重的处罚仍然应当限缩于行政处罚范围。
2. 投标人与招标人构成串通投标罪的前提是“损害国家、集体、公民的合法利益”
《刑法》第二百二十三条第二款规定的“串通投标罪”是针对投标人与招标人串通的情形，须以行为结果损害国家、集体、公司合法利益的才构成本款犯罪。也就是说，即使招标人为投标人明示或暗示提供了一定程度的便利，但该行为结果并未影响招投标行为的公平公正性、不足以排斥或限制竞争，不会损害到国家、集体、公司合法利益，则不构成犯罪。而对于该条是否需要以“情节严重”为要件，存在争议。
一种观点认为，刑法第二百二十三条第二款的串通投标罪不需要以“情节严重”为要件。其理由是，从文义解释来看，第二款法条条文的罪状描述中没有“情节严重”几个字，“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的”就已经完整表达了该罪的罪状描述。这一点也与第一款的表述不同，第一款明确写明了“情节严重的”方可构成本罪。第二款后半句的“依照前款的规定处罚”仅仅是援引第一款的量刑，并不援引其入罪情节。从体系解释来看，刑法第二百二十三条第二款与一百八十条第四款“利用未公开信息交易罪”、第三百四十一条第三款“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”均采用了援引法定刑的立法技术，但是后两者的罪状表述均包括了“情节严重的……”，而串通投标罪的第二款却没有类似的表述，这是否印证了“情节严重的”不是该款罪名的构成要件？
另一种观点认为，“情节严重的”应当作为投标人与招标人串通投标罪的为构成要件。其理由是，1、如果第二款没有情节标准，则与行政处罚的范围完全重叠，无法区分出行政违法和刑事犯罪的界限，压缩了行政处罚的适用空间；2、《立案追诉标准（二）》其中一项规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的……”如果说第二款不以“情节严重”为要件的话，则明显与该《立案追诉标准（二）》相冲突。
这里笔者更赞同第二种观点。从《招标投标法》及其《实施条例》来看，多次出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”、“尚不构成犯罪的，依照招标投标法第XX条的规定处罚”的类似表述。这句话也体现出，在“依法追究刑事责任”表述之前均有相应的行政处罚措施，这也表明刑事处罚和行政处罚的递进关系，体现出《刑法》作为其他法律的保障性特征，也符合《刑法》的谦抑性原则。
三、行政处罚和刑事处罚的关系和适用
对于串通投标的行政处罚和刑事处罚的关系，有观点认为是并列的，也有认为是交叉的，笔者认为对于串通投标这一法定犯而言，两者之间是一种“递进关系”更为准确。这一点也可以从上文论述的行政“情节严重”与刑事“情节严重”的量级递进有所体现。
对于行政处罚和刑事处罚的适用问题，笔者认为：已经追究刑事责任的串通投标行为，除法律另有规定外，不应再行政处罚。如果对于构成串通投标罪的在判处刑事处罚之前，犯罪嫌疑人已经受到行政处罚的，虽然可以进一步追究其刑事责任，但是在量刑时应当予以相应扣减。正如《行政处罚法》第三十五条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”
综上所述，有关权力机关在认定串通投标后判断适用何种处罚时，需要认识到行政处罚中的串通投标行为与刑事处罚的串通投标行为在串通的行为内容、主体、危害后果或情节严重程度上均有所区别，只有清晰的对应不同情节才能准确区分两类法律责任的界限，从而实现法律的准确适用，这也是罪刑法定原则的应有之意。
[1] 见（2024）温瑞刑初字第711号刑事判决书。
[2] 王恰，《“串通投标报价”应作扩大解释》，《检察日报》2018年6月11日第三版。
