关键字：聘用协议中的竞业限制、劳动合同中的竞业限制、对高管的竞业限制。
在投资和收购交易中，如果标的公司的高级管理人员在标的公司任职期间，又另行创立新公司经营相同或类似业务，或者从事与标的公司相同、类似业务，并将标的公司的员工、客户资源、技术等转移至竞品公司，往往会损害投资方或收购方以及标的公司的商业利益。鉴于此，投资方或收购方往往会要求在标的公司高管的劳动合同中约定竞业限制条款，对标的公司高管的竞业限制行为进行限制。我们将结合我们的相关项目经验，对投资和收购项目中高管聘用协议中竞业限制条款设置过程中需要注意的问题进行深入分析。
一、对高管进行竞业限制的期限
因高级管理人员和标的公司之间系劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限最长不得超过2年，从高管从标的公司离职之日起起算。所以，若高管聘用协议中竞业限制约定的期限超过2年的，超过部分应属无效。
二、关于离职后的竞业限制补偿金
根据《劳动合同法》第二十三条，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”
关于竞业限制经济补偿金的数额，根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中的相关规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
也就是说，按上述规定，没有约定竞业限制补偿时，可按照离职前十二个月平均工资的30%且不低于最低工资标准计算。但法条并未规定约定的竞业限制补偿金不能低于该标准。不过，全国某些地方法规对竞业限制补偿金的最低标准有规定，例如2013年5月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。
所以，我们建议在有地方法规明确对竞业限制补偿金的标准作出规定时，高管聘用协议中约定的竞业限制补偿金应按照地方法规执行；而在无地方法规明确规定竞业限制补偿金标准的地区，高管聘用协议中可自由约定补偿标准，但建议不应低于当地最低工资标准。
需要注意的是，虽然司法解释已规定了劳动合同未约定竞业限制经济补偿时补偿金的计算方式，但各地法院依然存在因未约定经济补偿而认定竞业限制条款对劳动者不发生效力的判决。在（2021）粤03民终645号案件中，深圳中院认为，案涉《保密与竞业限制协议书》的经济补偿条款仅模糊约定为“一定的经济补偿”，未明确约定经济补偿的具体金额、补偿方式、给付时间。被上诉人离职之后，双方亦未就上述问题进行协商达成一致意见。故上述合同条款显系规避法律强制性规定，变相免除用人单位法定责任，排除劳动者权利。该竞业限制条款无效，对被上诉人没有法律约束力。可见，对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力问题，实践中仍未达成完全一致的意见，标的公司应当在高管聘用协议的竞业限制条款中约定经济补偿金，并按照约定按月支付，否则可能面临竞业限制无效、高管无需承担竞业限制义务的风险。
此外在实践中，有的用人单位会在劳动合同的竞业限制条款中约定，经济补偿金已经包含在劳动者在职期间的工资之中，在劳动合同终止或解除后便不再另行支付经济补偿。但是，司法实践中对于此类问题的裁判规则为：约定竞业限制补偿金包括在工资之中，属于排除劳动者合法权利、免除用人单位法定义务的条款，应当认定无效，劳动者有权按照司法解释规定的标准要求用人单位支付经济补偿金。在（2020）粤03民终8079号案件中，深圳中院就表示，案涉《员工竞业限制协议》约定竞业限制补偿在唐锦燕在职时的每月薪资中分期支付，违反了竞业限制补偿必须在离职后竞业限制期间按月支付的规定，且属于排除劳动者合法权利，免除用人单位法定义务的条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，依法无效。
三、关于竞业限制违约金的约定
目前尚无法律法规或司法解释对竞业限制违约金的金额作出具体的规定。但是，标的公司高管聘用协议中约定的竞业限制违约金如果过分高于标的公司实际损失或者标的公司支付给高管的竞业限制经济补偿金，法院与仲裁机构可能会根据如下原则对约定的竞业限制违约金进行调减：
首先，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十八条的规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，可以参照合同违约金调整的规定处理。《民法典》第五百八十五条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，劳动者可以请求法院调低违约金数额，关键在于如何认定违约金过分低于实际损失。在竞业限制纠纷中，劳动者侵害的是商业秘密这一无形资产，实际损失很难证明。在《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》中，最高院指出，应当结合经济补偿数额、劳动者在用人单位工作年限、劳动者职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损失等因素，对违约金是否过高进行综合判定。
其次，在司法实践中，法院往往会考虑劳动者的薪酬水平、竞业限制补偿标准、劳动者岗位及掌握商业秘密的程度、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间等因素确定违约金数额。在（2020）粤民申8485号案件中，广东高院认为，掌握微波炉核心技术的吴远兴入职兴邦公司后，兴邦公司新增加的微波炉生产、销售势必对美的公司的市场占有率和产品销售量造成较大影响，结合美的公司在微波炉生产领域的前期研发等投入，双方约定的违约金数额并无不当，吴远兴应按竞业限制协议向美的公司支付违约金2,444,000元。在（2020）粤03民终16347号案件中，深圳中院认为，本案中，竞业限制针对的是高级技术人员，且属于研发岗位，唐邦友违反竞业限制的规定，带来的影响具有及时性和显见性的特点。而且，唐邦友离职后，未按照约定报告自己的就业情况，在入职今日头条公司的情况下，一边领取腾讯公司竞业限制的经济补偿，一边借用其他公司名义交纳“五险一金”，明显有隐瞒和弄虚作假的嫌疑，因此对于腾讯公司主张的1,439,033.28元违约金予以支持。而在更多的案件中，对于用人单位未证明其实际损失，且劳动者并非核心关键岗位的情形，法院一般会对违约金进行调减。
四、关于提前解除高管的竞业限制
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。根据前述规定，标的公司提出解除的时间不同，所付出的代价也不同：
标的公司与高管解除/终止劳动合同当日或之前，单方通知高管无需遵守竞业限制条款的约定，则标的公司位无需支付补偿金。此时离职后竞业限制条款对劳动者尚没有任何约束，并非在离职后的竞业限制条款履行过程中解除该约定，对高管没有实质性的就业限制，也就无需给予高管任何补偿。此种情况下，标的公司需要在高管离职当日之前以书面方式向员工送达无需履行聘用协议中竞业限制条款的通知，并妥善保管好相关送达材料，以免后续发生争议。
而从标的公司与高管解除/终止劳动合同的次日开始，标的公司单方面通知劳动者无需遵守竞业限制条款，也就是单方面提出解除的，标的公司则需要额外支付3个月的经济补偿，因为原则上高管已经实际开始履行竞业限制协议。
五、结语与建议
综上所述，在投资和收购项目中为标的公司高管的聘用协议设置竞业限制条款时，需要关注法律对于竞业限制期限的限制、根据法律和当地相关规的定要求明确约定金额合理且按月支付的竞业限制补偿金、根据高管的实际情况约定合理的竞业限制违约金并明确约定标的公司提前解除高管竞业限制的机制，以确保竞业限制条款的效力并维护标的公司的权益。
