商标侵权案件中，在被告就其使用的被控侵权标识本身享有注册商标商标权情况下，如果被控侵权标识基本上属于对自己注册商标标识的使用，则通常不会引发民事侵权问题，而是需要通过商标行政程序首先解决商标权利冲突问题；但如果被控侵权标识是对自己注册商标标识的非规范使用，如改变商标标识的显著特征或主要识别要素等，则可能会引发商标侵权。但此种情形，法院判定是否构成商标侵权，也应根据案件的具体情况，如原告注册商标标识、被告注册商标标识、改变后注册商标标识三者之间的近似关系，商标的显著性与知名度等，综合判定。

被告享有注册商标的情况下，不规范使用是构成商标侵权的受案前提[1]

根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”

如在漯河市卫龙商贸有限公司、青岛豪味龙调味料有限公司等物权确认纠纷案件[2]中，法院认为被控侵权产品未超出“豪味龍”商标核定使用商品的范围，亦未对“豪味龍”商标以改变显著特征、拆分、组合等方式使用。原告主张二被告侵害其“卫龙”注册商标，实质上是以二被告使用在核定商品上的“豪味龍”注册商标与其在先的第10982289号“卫龙”注册商标相同或近似为由提起诉讼，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应向有关行政机关申请解决。

因此，并非任何被告改变自己注册商标标识的行为都可能引发商标侵权，如果被告实际使用的标识与其注册商标标识的差异并不属于“改变显著特征”等情况，则应当认为仍然是对其注册商标的合理使用行为。简言之，不能因被告存在改变其注册商标标识的使用行为，而当然的加重其商标侵权的责任。非规范使用商标的行为可能引发行政处罚，但这并非是构成商标侵权的加重考量情节。是否构成商标侵权，仍然要基于商标侵权判定的一般要素进行评判，甚至在类似案件中要特别对被控侵权行为进行更加谨慎的判断。

“商标近似”与“混淆”要件在非规范使用商标引发的侵权案件中的特别考量

商标侵权包括：（1）在相同的商品上使用相同的商标；（2）在相同的商品上使用近似商标，或者在类似的商品上使用相同或近似商标。（1）的情形中不需要考虑混淆问题，而（2）的情形还需要具备混淆的可能性。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）规定：“《商标法》第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”《商标侵权判断标准》第十九条规定，“在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断。”  

（一）商标本身的近似程度之考量

《商标侵权判断标准》对商标侵权案件中，商标近似程度的判定有着较全面的规定和示例。比对方法和原则上，《商标侵权判断标准》第十八条规定：“判断与注册商标相同或者近似的商标时，应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。”具体的比对标准上，《商标侵权判断标准》第十五条规定：“与注册商标近似的商标是指涉嫌侵权的商标与他人注册商标相比较，文字商标的字形、读音、含义近似，或者图形商标的构图、着色、外形近似，或者文字图形组合商标的整体排列组合方式和外形近似，或者立体商标的三维标志的形状和外形近似，或者颜色组合商标的颜色或者组合近似，或者声音商标的听觉感知或者整体音乐形象近似等。”

同时，《商标审查审理指南2021》第五章“商标相同、近似”的审查审理部分，第3节“判定原则和方法”中也对商标本身构成的近似性的判断上予以规定：“判定商标相同或者近似时，首先应认定于指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品（服务）；其次应从商标本身的”形、音、义”和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和要部比对的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。”

笔者认为，在因非规范使用商标引发的商标侵权案件中，除按照前述通常的商标近似的判定方法进行审查外，还要特别考虑一些要素。比如：（1）被控侵权标识对原注册商标标识的改变是否属于对显著特征或识别要素的改变。如果不是，则应当认为被告仍然属于对其注册商标的合理使用。（2）被控侵权标识改变原注册商标的部分特征后，相较于原注册商标标识，与原告的商标标识变得更为近似还是更加容易区分？如果尽管被告对其注册标识进行了改变，但改变后的被控侵权标识甚至比其原注册商标标识与原告的商标区别更加明显，此时就不宜仅仅因为被告存在改变其注册商标标识的行为而简单的认定构成对原告注册商标权的侵害。

如在深圳市唐轩电子有限公司、陈钦奕侵害商标权纠纷案件[3]中，深圳市中级人民法院认为：“被告在经授权使用“儿童星小天才”注册商标的情况下，擅自改变其授权使用注册商标的表现形式，突出标识中“小天才”三个字，使其与“小天才”注册商标相近似，明显具有搭便车和攀附原告涉案“小天才”注册商标并造成混淆的主观故意。”

（二）是否造成混淆

《商标审查审理指南2021》第五章“商标相同、近似”的审查审理部分，第3节“判定原则和方法”中，除了规定对商标构成本身的近似度考量之外，也规定了“同时考虑商标本身的显著性、在先商标知名度等因素素判定是否易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。”

拉科斯特公司诉鳄鱼国际公司等侵害商标权纠纷案[4]中，最高人民法院认为：“侵犯注册商标专用权意义上的商标近似是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。根据诉争商标涉及的具体情况，认定商标近似除通常需要考虑其构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他相关因素，诸如被诉侵权人的主观意图、双方共存和使用的历史与现状、相关市场实际等因素，在此基础上进行公平合理的判断认定诉争商标是否构成混淆性近似，诉争商标仅在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，不能认定其足以造成市场混淆的，不应认定为侵犯注册商标专用权。”

在非规范使用商标标识引发的侵权案件中，笔者认为更加应当注册遵循此原则。因为在很多情况下，被告尽管改变了其注册商标标识，但其主观意图并非是出于仿冒原告的商标，相对于并无注册商标权的侵权案件中被告的主观状态，此类案件中被告的主观状态似应更加受到“善意”的考量。

（三）判断是否构成混淆性近似的相关因素

1、商标本身的显著性

在市场商业化活动中，某些商标就其组织构成、含义内容等存在天然显著性属性较弱、臆造性低的情形，商标构成的部分显著要素容易出现与市场其他主体商标标识特征相同的情形，例如，以动物品种或生活常见物品作为注册商标显著部分。

对于此类商标，应当严格限定保护的力度。即只有在两商标全部或大部分重合时，才可认定侵权，如果两个比对商标仅仅是均使用了通用名称或常见名词这一显著性较弱的元素，则不构成侵权[5]。否则，若不对该种权利的保护加以限制，将极大的导致市场其他主体的不公平偏斜。在因非规范使用商标引发的商标侵权案件中，被告改变了注册商标的使用标识后，如果因此变得与原告的注册商标更为近似，则还应考量近似部分是由于原告商标本身的通用属性所导致的，还是改变后的特征与原告商标的显著特征构成了近似？

2、商标申请被驳回仍然进行使用的可能被认定具有恶意

周永纯、青岛海尔成套家电服务有限公司等侵害商标权纠纷[6]二审案件中，法院将被控侵权人近似商标被商标行政机构驳回、不予受理作为了判定涉诉商标不规范使用行为是否构成商标侵权的考量因素。法院认为：“在近似商标申请被驳回、不予受理的情况下，仍授权其他公司使用，足见其恶意”。

3、通知、警告程序

浙江巨凯缝纫科技有限公司与JUKI株式会社侵害商标权纠纷[7]二审案件中，在判断侵权的主观故意时，法院将诉讼双方及利害关系人的通知、警告程序纳入了是否造成混淆式近似，从而构成侵权的考量因素。

该案中，被告巨凯公司经原告JUKI株式会社或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的，可以认定巨凯公司具有侵害知识产权的故意。法院认为：“在此过程中，巨凯公司应当对其所使用标识存在侵权可能性有合理预判。但其仍持续实施侵权行为，未进行合理避让，生产并向境内外销售侵权产品。……足以认定巨凯公司具有侵害JUKI株式会社注册商标专用权的故意。”

4、善意使用描述性商标

通常而言，使用描述性商标不构成商标侵权。《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

在漳州片仔癀药业股份有限公司与漳州市宏宁家化有限公司商标侵权纠纷案件中，最高人民法院认为：“片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。”对于此种使用描述性的商标之情形下，法院从三个角度进行了分析：该商品或服务是否具备注册商标所描述的特征、生产者是否出于说明或客观描述商品特点的目的、对他人注册商标的使用是否是在必要范围内予以标注，而非突出使用[8]。

5、使用被诉标识的目的

使用被诉标识的目的以及被告商标的识别功能的具体来源，是否与其不规范使用一致，也是相关的考量要素。

在某服饰股份有限公司与某科技有限公司侵害商标权纠纷一审案件中[9]，法院认为，“被告使用被诉标识的目的是为指示服装、鞋等产品来源，被告对被诉标识的使用容易导致相关公众误认为其销售的服装、鞋等产品来源于原告或者与原告有特定关系者，已超出上述商标核定使用的广告等的服务类别范围。故对该辩称，未予以采纳。”

综上，在审理因非规范使用注册商标引发的商标侵权案件中，法院需特殊考察的因素至少应包括：被控侵权标识的改变是否是对原注册商标标识显著特征的改变；改变后的商标标识与原告的商标标识相比是否更加近似；结合双方商标的知名度及显著性、被告主观状态、双方共存历史等情况下，公平合理的认定被控侵权标识与原告注册商标是否构成混淆性近似。依法保障原告的合法权益，同时不应仅仅因被告存在非规范使用行为而加重其侵权责任。

[1] 本文暂不讨论《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定的驰名商标侵权问题

[2] 胶州市人民法院(2022)鲁0281民初10063号

[3] 深圳市中级人民法院（2019）粤0309民初14026号

[4] 最高人民法院(2009)民三终字第 3 号

[5] 景灿，《论商标规范使用的判断原则》

[6] 广东省中山市中级人民法院(2022)粤20民终5764号

[7] 上海知识产权法院(2022)沪73民终187号

[8] 姚华，《使用描述性商标不构成商标侵权的判断标准》

[9] 上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初8545号