摘要

作为专利实施主体无论是主机厂还是供应商，都应当在标准必要许可协商中按照公平合理无歧视的原则行事，否则在谈判不成而陷入诉讼时会被处以禁令，在获得许可之前而不能再生产、销售使用标准必要专利的产品；在面对禁令的情况下再和标准必要专利权人进行许可协商也势必会处于不利地位。本文根据华为诉中兴案中确立的许可协商框架以及各国的法律实践介绍了车企在整个许可协商过程中的行为建议，以最大限度降低将来被课以禁令的风险。    

【关键词】

标准必要专利  SEP  公平合理无歧视  FRAND  许可谈判 汽车行业 主机厂 供应商

【引言】

标准必要专利（Standards Essential Patents, SEP）是指为实施标准而必须的专利。[1]随着通信技术的发展，众多专利权人申请了大量的通信技术专利；信息通信天然的对于互联互通有着苛刻的要求，为此又通过标准制定组织（Standard Developing Organization, SDO）制定通信标准的方式来保证互联互通的实现，造成了大量的通信标准中包括了大量的专利技术的现实情况。[2]

汽车已经发展到了智能汽车时代，从简单代步阶段发展到了智能出行阶段，汽车已经成为了时速100公里的智能手机。为实现丰富的智能出行功能，必然要求在汽车中实现标准相关的通信技术，也就必须要获得相关的SEP授权。

与普通专利一样，标准必要专利的专利权也是禁止权，除非获得专利权人的许可，否则不得实施；与普通专利不同的是，为了促进标准的广泛实施，SDO的知识产权政策往往要求作为其成员的专利权人承诺根据公平合理无歧视（Fair, Reasonable And Non-Discriminatory, FRAND）原则向实施人授予许可。

为了达成许可协议，SEP权利人和实施人需要通过谈判达成一致，在谈判过程中，双方的行为方式应当符合FRAND原则，包括许可费率在内的许可条款也应当符合FRAND原则。否则，SEP权利人会失去禁止实施人使用专利的权利而只能获得赔偿，而实施人会被处以禁令而不能再使用专利直至获得许可。

汽车产业链中的主机厂或者零部件供应商（“车企”）是专利实施人而不是进行专利运营的非实施主体（Non practicing Entity, NPE），因此一旦被课以禁令，对业务的影响是致命的，并且面对禁令，必然在许可谈判中处于不利的地位。如果FRAND许可费率并不是一个固定的费率而是一个范围的话，[3]面对禁令车企也很可能被迫接受一个更高的许可费率。

因此，如何以符合FRAND原则的方式进行许可谈判并获得符合FRAND原则的许可费率，就成为包括主机厂和供应商在内的汽车企业必须关注的问题。

一、车企在许可谈判中应当符合FRAND原则以避免禁令

当SEP权利人向法院提起专利侵权之诉，通常会要求颁发禁令（即停止侵权）并进行损害赔偿。对于损害赔偿，无论对于普通专利还是SEP，在实施人构成的情况下，都会被要求进行损害赔偿，世界各地鲜有例外。对于禁令的授予，由于FRAND承诺的存在，各国都对禁令的授予施加了一定的限制，只有在满足一定条件的情况下才会被授予禁令。汽车行业也不例外，已经发生了诺基亚、夏普、康文森起诉戴姆勒要求禁令，[4]Sisvel、康文森起诉特斯拉要求禁令[5]等多起围绕SEP的诉讼。

（一）美国对授予禁令的考量

美国专利法规定基于衡平原则考虑是否授予禁令。传统上美国联邦法院几乎在认定侵权的同时自动颁发禁令，直到2006年美国最高法院在eBay案确立了授予禁令的四要素：（1）不可弥补的损害；（2）金钱赔偿不足以弥补该损害；（3）衡平原告和被告的处境；（4）公共利益考量。[6]至此之后，专利侵权诉讼获得禁令的难度加大。对于SEP而言，标准追求的目标就是被最广泛地实施，而专利权人承诺基于FRAND原则授予许可，因此权利人往往无法证明受到了无法弥补的损害且金钱不足以弥补损害。在苹果诉摩托罗拉、微软诉摩托罗拉等案件中，[7]美国法院基本都采取这样的裁判思路。但是，这也并不意味着对于SEP专利侵权案件就不能适用禁令救济。在苹果诉摩托罗拉案中，法官认为如果侵权人拒绝进行许可谈判，或者恶意进行谈判，或者拒绝FRAND许可，仍然可以颁发禁令。[8]在美国国际贸易委员会（International Trade Commission, ITC）处理的三星公司投诉苹果公司的争端中，ITC就已经颁发了排除令，禁止苹果的产品进口到美国，尽管该排除令最终被美国贸易代表以公共政策为由否决。在ITC处理的InterDigital要求对诺基亚和微软发布排除令一案中，ITC认为Inter Digital不构成专利劫持且在谈判中没有恶意，微软和诺基亚在获知侵权通知的情况下仍然没有寻求许可并且拒绝专利权人的所有要约从而构成反向劫持。因认定涉案的SEP并未被侵犯，ITC也没有发布排除令。[9]以上两案表明在涉及SEP的案件中，ITC并没有将排除令排除在救济措施之外。美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission, FTC）认为涉及SEP的案件应当限制使用禁令，对于愿意接受FRAND许可的被许可人寻求禁令违反FRAND承诺。FTC处理的博世并购SPX服务公司案以及摩托罗拉对微软和苹果案都涉及SEP。[10]FTC认为SEP权利人只能在以下情形下寻求禁令：（1）实施人在美国司法管辖之外；（2）实施人以书面或宣誓证词拒绝任何条款的许可；（3）实施人拒绝签署由法庭或仲裁机构确定的许可协议；（4）实施人以其自己的受FRAND承诺约束的SEP寻求对SEP持有人的禁令；（5）实施人不保证愿意接受满足FRAND条件的许可；（6）法庭裁定实施人并非为实施标准而使用专利。[11]

（二）欧盟对于授予禁令的考量

与美国的路径不同，欧盟是通过反垄断法来对禁令的颁发进行限制。在华为诉中兴这一里程碑案件中，欧盟法院（Court of Justice of the European Union, CJEU）对在何种条件下寻求对SEP的禁令救济构成反垄断法上的滥用支配地位作出了解释。CJEU认为除了例外情形，寻求SEP禁令构成滥用支配地位。在许可谈判中如果SEP权利人遵从以下步骤进行许可协商则不构成滥用支配地位：（1）在寻求禁令前，SEP权利人必须向实施人发出侵权通知并指出具体的被侵犯的SEP以及侵权方式；（2）侵权人表示其愿意达成许可协议；（3）SEP持有人提供具体的、书面的具备FRAND条款的许可要约，尤其需要指明许可费金额以及计算方式；（4）侵权人必须勤勉且善意地响应该要约，不得采用拖延策略。如果侵权人不接受该要约，其必须迅速以书面方式提交其FRAND反要约；（5）如果SEP权利人拒绝该反要约，侵权人必须提供适当的担保；（6）同时，双方可以达成一致来请求独立第三方裁决FRAND许可费（法庭或仲裁庭）。[12]CEJU的解释提供了一个在权利人和实施人之间进行平衡的谈判框架。因为尽管是权利人做出了FRAND承诺，但FRAND原则并非仅仅限制专利权人，对于专利实施人同样具有约束作用。FRAND本身即为双向的，很难说一个一边倒地不利于专利权人的许可条件会符合FRAND的原则。基于FRAND原则，就是需要在专利劫持与反向劫持之间达成利益平衡。

华为诉中兴案之后，欧洲多国法院都进一步对CJEU的框架进行了解释和发展。德国联邦法院（Federal Court of Justice, FCJ）在Sisvel诉海尔案中认为，实施人必须清楚且毫不含糊地表达其愿意基于FRAND条款达成许可协议的意愿，并且要以达成许可为目标进行协商。侵权人在收到侵权通知函后一年多才给予回函并且只是表达希望能够进行正式协商而非表达无条件接受FRAND许可的意愿，FCJ认定其不是个有意愿的被许可人。实施人又表示要以先确定专利的有效性以及确认侵犯了在诉专利为条件进行许可，且只愿意以自己提出的条款进行许可。FCJ认为，尽管实施人有权对专利提出挑战，但对于愿意许可不能有前提条件。实施人在收到侵权通知函三年后坚持要求提供所有专利的权利要求比对表，是在采用拖延战术。因此，FCJ认定实施人不愿意接受许可，从而颁发了禁令。[13]在无线星球诉华为案中，英国法院也认定有意愿的被许可人必须愿意接受具备任何FRAND条款的FRAND许可，不能只坚持其自己的条款。[14]

（三）中国对判令停止侵权的考量

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中明确规定如果SEP权利人违反了FRAND许可义务，导致无法达成专利许可，且实施人在协商中没有明显过错的，则一般不予颁发禁令。[15]在华为诉三星案中，深圳中院认为SEP权利人和实施人均负有按照FRAND原则进行许可谈判的义务。在交叉许可谈判的程序方面，三星公司在许可范围上坚持交叉许可，故意拖延基数谈判和商务谈判，拒绝通过中立第三方进行仲裁解决，在诉讼过程中对于法院组织的调解表现消极，因此存在明显过错；而华为公司在三星公司向华为公司提出谈判的意思表示之后，积极回应，且要求仅就SEP进行谈判也符合业界惯例，在法院组织调解期间在规定的时间即给出了报价且对三星的报价及时地进行了回复，华为的这些行为都没有明显的过错。针对收购的夏普的专利包，华为公司在具体包括多少族专利上存在表述模糊之处，对谈判带来了不利影响，存在一定过错，但是事后予以了澄清，未给谈判进程带来重大不利影响，不属于明显过错。因此，深圳中院支持了华为公司要求三星公司停止侵权的诉讼请求。[16]在西电捷通诉索尼案中，北京高院通过对双方谈判的时间、过程和内容的分析，认定索尼公司具有明显过错而西电捷通公司没有过错。西电捷通提供了专利清单及合同文本，索尼公司以权利要求对照表和保密协议问题作为拖延手段，导致双方没有实质上进入技术谈判和商务谈判；即使在诉讼阶段，索尼公司也没有提出明确的许可条件，也未及时向法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，并没有表示出对许可谈判的诚意。因此，索尼公司在谈判过程中有明显过错。权利要求对照表往往包含着权利人对权利要求、技术标准的解释和说明，涉及核心机密，根据实务通常做法，一般权利人都会在签订保密协议前提下提供，专利权人要求前述保密协议的主张具有合理性。因此，西电捷通没有过错，法院支持了其停止侵权的诉求。[17]

从以上美国、欧洲以及中国的案例可以看出，在SEP的许可谈判过程中是否遵循了FRAND原则是随后谈判一旦破裂是否能够获得禁令救济的重要考虑因素。为了避免因禁令而被逐出市场或者在面对禁令的压力下达成许可，实施人就需要在许可谈判中以符合FRAND原则的方式行事。

二、主机厂和供应商的在许可层级上的利益协调

许可层级问题，也就是产业链上各层级的供应商是否都有权利获得标准必要专利许可（License to All），还是都能够使用标准必要专利即可（Access to All）。智能手机业也有许可层级的问题，例如，包括高通、诺基亚等在内的SEP权利人通常都是授权给智能手机制造商而不是芯片制造商，通常认为这样收取许可费的好处在于能够按照手机的整体价值收取更高的许可费。美国上诉法院不认为按照最小可售单元（Smallest Salable Patent-Practicing Unit, SSPPU）收取许可费是司法判例确定的准则，也并不认为“无许可，无芯片”的许可模式构成垄断。[18]

和一部智能手机和一个芯片的价值之比相比较，一部汽车和一个芯片、一个远程信息控制单元（Telematic Control Unit, TCU）的价值之比会更高，对一部汽车收取最低的费率可能都要比对一个芯片收取最高的比例要高得多。因此，许可层级的问题在汽车行业的备受关注。

（一）欧洲对许可层级的考量

早在2018年戴姆勒及其零部件供应商就向欧盟委员会指控诺基亚拒绝向汽车零部件制造商给予SEP许可违反了欧盟反垄断法。[19]在诺基亚诉戴姆勒专利侵权案件中杜塞尔多夫法院请求CJEU说明，当上游供应商向做出过FRAND承诺的SEP权利人寻求许可但是被拒绝，而后该SEP权利人又对下游集成商寻求禁令救济，该SEP权利人是否构成欧盟反垄断法第102条规定的滥用支配地位从而不能获得禁令？[20]因诺基亚和戴姆勒双方和解，CJEU并未给出最后的结论。在另一件诺基亚诉戴姆勒案中，曼海姆法院认为SEP权利人有权选择对供应链上的任何层级行使权利，只针对终端设备制造商的行为不会导致损害消费者利益。[21]在夏普诉戴姆勒案中，慕尼黑法院也认为SEP权利人只向终端设备制造商进行许可并不构成滥用支配地位。在欧洲通讯标准委员会（European Telecommunication Standards Institute, ETSI）作出的FRAND承诺产生的是能够使用标准的义务，而非对产业链各层级都应授予许可的义务，使用标准可以通过对产业链上最后一环授予允许通过第三人制造的许可来实现。[22]

（二）美国对许可层级的考量

在美国，大陆公司指控Avanci及SEP权利人违反反垄断法。SEP权利人和 Avanci 签订了主许可管理协议（Main Licensing Management Agreement，MLMA），Avanci 作为SEP权利人的许可代理人，同样有义务按照 FRAND 条款对其进行许可。然而，根据 MLMA，Avanci 只能向汽车整车制造商或原始设备制造商（Original Equipment Manufacturer, OEM）进行许可，但是 MLMA也允许专利池成员以 FRAND 费率单独许可给除汽车整车制造商之外的供应商，例如大陆公司。大陆公司认为其以 FRAND费率向 Avanci 和个别专利权人寻求SEP许可但未获成功，Avanci 和专利权人的做法违反了FRAND承诺。对于大陆公司是否有权获得许可问题，上诉法院首先认为根据 FRAND 条款大陆公司似乎不是在合同上有权获得许可的预期受益人，而作为附带受益人，大陆公司无权执行专利权人与标准制定组织之间的FRAND合同。其次，即使大陆公司拥有FRAND合同项下的权利，由于大陆公司并不需要亲自拥有 SEP 许可证来经营其业务，所以Avanci 和专利权人正在积极向 OEM许可SEP就意味着Avanci 和专利权人正在按照 FRAND 条款向大陆公司提供 SEP 许可。[23]也就是说，根据FRAND原则，SEP权利人也并没有义务必须向供应链各层级进行许可，专利权人有权只许可给主机厂，而供应商可以通过SEP权利人授予主机厂的“委托第三方制造权”（have made）来使用专利。此外，美国司法部在发给Avanci的函中也指出对于Avanci只向主机厂授权的模式目前并不会启动反垄断调查。[24]

（三）中国对许可层级的考量

除了Avanci、诺基亚等的向汽车厂商进行许可的模式，华为公司等也开启了向零部件供应商进行许可的通道，华为已经与大众集团供应商、博泰等达成关于SEP的许可。[25]中汽学会知识产权分会、IMT-2020（5G）推进组、汽车标准必要专利工作组等机构认为，根据在标准化组织做出的FRAND承诺或者标准化组织的知识产权政策，任何善意的专利实施者都有获得标准必要专利许可的权利，标准必要专利权人有义务向有意取得许可的实施者授予许可，无论其处于产业链的何种层级。[26]针对许可层级问题，不排除将来在中国出现与欧洲、美国的观点不一致的司法判决，尤其是对于倾向性的针对处于价值链末端的主机厂进行许可的商业模式。

无论是主机厂获得have made授权后委托供应商生产从而转授权转嫁成本，还是供应商获得直接授权后在产品中加入许可费成本，面对专利权人的许可要求，主机厂和零部件供应商处于同一“战线”，尤其是在汽车行业向来有要求供应商对是否使用知识产权承担责任的商业惯例。因此，在符合商业惯例例如保守相应的商业秘密的条件下，在整个许可谈判过程中主机厂和供应商可以相互给予支持。

三、符合FRAND原则的许可谈判框架

在华为诉中兴案中，CJEU给出了一个大体的谈判框架，结合该框架以及各国的司法判例，对于实施人而言如果按照以下的许可谈判流程进行协商，可以最大限度地减小将来被禁止实施专利的风险。

（一）实施人收到SEP权利人发出的侵权通知和协商要求

为了避免将来拿不到禁令，SEP权利人通常都会发出侵权通知，同时也会要求进行许可协商以确定要支付的许可费。

如果是主机厂收到这样的信息后，可以和供应商联系以确认针对通知中涉及的专利和产品，供应商是否已经取得了有效的许可，是否可以根据权利用尽原则予以抗辩。

实施人可以排查SEP权利人是否存在不符合FRAND原则的行为，如果有则可以作为将来对抗SEP权利人禁令请求的事由：

1、在收到侵权通知时SEP权利人已经提起诉讼寻求禁令救济，或者在收到通知后权利人马上就提起了要求禁令的诉讼。

2、SEP权利人的通知里没有指出具体的被侵犯的SEP以及侵权方式。

例如，权利人只是概括地指出实施人侵权，但是并没有提供专利族清单、对应的标准名称、权利要求对照表（Claims Chart, CC）等信息。[27]

对于CC是否属于必须提供的信息，在司法实践中有不同的认定。例如，德国法院判决的Sisvel诉海尔案认为提供CC能够充分表明权利人的善意，但是CC却并非必须要提供，不需要对于侵权给出详细的技术和法律解释。

对于侵权通知所涉及的具体的专利、产品、标准的技术方案，主机厂可以和供应商进行确认，以明确侵权函中对于标准对应性、产品方案对应性的指控是否成立。如果专利不能对应标准，或者专利不能对应产品的技术方案，那么权利人也就无权要求进行许可。

3、没有提供寻求许可的专利的具体信息。

权利人对于希望向实施人进行许可的专利，还需要提供专利及专利族信息、所涉技术领域等，以便于实施人进行评估判断。

4、SEP权利人即将提供的CC不包括专利和标准或专利和涉嫌侵权产品的详细的比对信息等商业秘密，但是仍然要求签署保密协议后才提供。

如果主机厂需要供应商参与对于专利、标准、产品相关的技术方案的分析，在和权利人签订保密协议的时候应当考虑到这一点，将对于供应商的披露等纳入允许范围，否则会有披露商业秘密的风险。

5、给实施人设定了不合理的答复时间。

权利人应当给予实施人合理的回复时间，如果给出了一个不合理的时间，并且在该时间期满后就提起诉讼要求停止侵权，则也属于违反FRAND原则的行为。对于该响应时间是否合理则需要根据个案确定。总体而言，侵权通知越详细，实施人的响应时间就应该越短。如果给出的信息比较匮乏，实施人可以要求提供更多的信息，这并不会被解释为故意拖延。不仅对于侵权通知的答复需要合理的时间，而且对于后续步骤中对于实施人的答复都需要设定合理的时间。

如果存在以上的情况，则可以初步认为SEP权利人没有提供一个具有善意的侵权通知以及许可邀约。

（二）实施人在合理时间内表示其愿意达成符合FRAND原则的许可协议。

实施人在收到了侵权通知和许可谈判邀请后，应当在合理时间内给予善意回应。即使对于专利的有效性、可执行性、标准必要性、技术方案对应性等存在质疑，也不要将通知束之高阁，可以在同意基于FRAND原则接受许可的同时，提供相应的材料来对专利进行挑战，这样的挑战并不会被视为恶意。

对于怎样的时间范围是合理时间，则要根据个案进行判断。合理时间需要根据专利的数量、技术的复杂程度、实施人对技术的了解程度、权利人和实施人之间的商业关系等综合确定。在圣劳伦斯诉沃达丰案中，五个月的响应时间被判定为没有表示出接受许可的意愿；[28]而在圣劳伦斯诉德国电信案中，三个月的时间也被认为太长了。[29]在NTT DoCoMo诉HTC案中，实施人在一年半后才提出反要约因而法院认定其构成拖延。[30]

如果供应商对于专利相关的技术和标准更熟悉，主机厂需要供应商进行协助的话可以要求合理的时间来和供应商进行相应的沟通，这个因素应当被作为合理性的考虑因素之一。

实施人应当避免以下可能增加被判处禁令风险的行为：

1、拒绝进行许可协商或者无理由拖延很长时间才予以回复。

2、认为权利人提供的信息不充分而不作任何回应。

在这种情况下，更为符合FRAND原则的应对方式是要求权利人提供关于专利、标准、标准对应性、技术方案对应性的具体的信息，双方对于这些信息的交互澄清，不会被认为是对谈判进程的拖延。

3、坚持要求在开始谈判之前先予提供所有的专利必要性和有效性的依据材料。

商业实践中总是会在许可协商过程中双方对必要性、有效性等问题进行持续不断的争论，甚至是签订许可协议后，仍然可以进行质疑，并不会违反FRAND原则。但是如果要坚持在谈判之前就提供所有的依据，就可能会被认为是故意拖延。然而，如果在就必要性、有效性、是否侵权等进行讨论的时而没有及时表达获得许可的意愿，则不一定会被认为是恶意，尤其是在存在明显的反驳依据时。

4、以坚持要求权利人提供因受保密协议约束而不能提供的信息、反复对保密协议进行无意义的修改、反复进行毫无意义的回应等方式故意拖延谈判。

5、在要求权利人提供包含商业秘密的CC的同时拒签保密协议。

如果CC确实包含了商业秘密，SEP权利人有权要求实施人签订保密协议，正如中国法院对西电捷通诉索尼案的判决。

在实施人已经明确表达了接受FRAND许可的情况下，如果SEP权利人仍然请求法院颁发禁令，或者向实施人的业务伙伴发出警告函声称要寻求禁令救济，都是不符合FRAND原则的恶意行为。

（三）实施人收到具体的、书面的具备FRAND条款的许可要约，该要约尤其需要指明许可费金额以及计算方式。

如果根据已有的法院裁决和类似的许可条款判断许可要约中提出的许可费是明显不合理的，并且在谈判过程中坚持该报价；或者没有给出许可费的计算方式；[31]或者没有证明许可要约符合FRAND原则，则SEP权利人提出的该许可要约不符合FRAND原则。

（四）实施人必须勤勉且善意地响应该要约，不得采用拖延策略。如果不接受该要约，必须迅速以书面方式提交FRAND反要约。

实施人收到权利人发出的具体许可条款后，可以根据专利的数量、技术复杂程度、被许可产品的规格和数量、双方谈判的是全球许可还是区域许可等因素在合理时间内给予回复。

实施人应当避免以下可能被认定为不符合FRAND原则的做法：

1、权利人已经给出了对于其包括报价在内的许可条款符合FRAND的具体解释，实施人不接受该条款，但是也不提供任何满足FRAND原则的反要约；

2、提出明显不合理的反要约，并且在谈判过程中始终坚持这些不合理的条款；

3、对于提出的许可费没有给出具体的计算方法，也没有证据证明反要约是符合FRAND原则的。

对于反要约中许可费的计算，必要时应当考虑供应商的意见。因为许可费可能会由供应商承担。在大陆公司诉Avanci等案中，大陆公司提出的理由就包括汽车厂商可能会被迫接受非FRAND的许可费并援引和供应商之间的合同来要求大陆接受这样的不符合FRAND原则的许可费。上诉法院认为这是属于推测性的损害从而认定大陆公司没有诉讼资格。[32]尽管如此，供应商对费率提出挑战的风险是存在的。一方面许可费的计算要考虑到标准必要专利的数量、质量、对应性、占所有标准必要专利的比例等众多技术性的因素，另一方面要考虑到该笔费用可能将来需要由供应商承担，因此如果主机厂和供应商能够这对许可费率在谈判阶段进行沟通，则有利于确定一个更为合理和可行的费率。

（五）如果SEP权利人拒绝该反要约，实施人可能需要提供适当的担保。

对于为何要提供这样的担保，德国的法院认为实施人一方面声称愿意支付许可费，而同时又不愿意为已经使用的专利支付费用，这本身就是不公平的。但是在欧洲之外，尽管不提供这样的担保不一定会被认为构成恶意，但是为了避免禁令却可能仍然需要提供担保。中国广东高院就认为，当权利人和实施人都没有明显的过错时，如果实施人提供担保，可以不支持停止实施标准必要专利的请求。谈判过程应当与诉讼阶段有明确区分，不应将诉讼阶段是否提供担保作为对谈判过程是否具有恶意的评价因素。[33]

（六）实施人和SEP权利人同意请求独立第三方裁决FRAND许可费。

如果一方坚持不同意由第三方裁决FRAND费率，则这样的行为可能会被认为构成恶意而不符合FRAND原则。例如深圳中院判决的华为诉三星案。[34]

以上在华为诉中兴案中由CJEU确定的谈判框架已经得到广泛的认可，成为指导SEP许可的推荐方案。[35]但是对于该框架到底是强制要求还是只是个安全港，即便是同在欧洲的德国法院和英国法院也有不同的见解。

德国最高法院认为CJEU的框架是强制性的，如果SEP权利人偏离该框架就不会被授予禁令，而实施人偏离的后果就是被禁止实施SEP。权利人和实施人的行为应当按照该框架确定的步骤进行判断，如果权利人或者实施人在任何一步没有满足要求，就构成违反FRAND，也就不用在对后续步骤界定的行为进行判断。在Sisvel诉海尔案中，德国最高法院认为实施人在框架的第二步没有表达出接受许可的意愿，也就不必再看是否满足了后续步骤的要求，从而颁发了禁令。[36]在先锋诉宏基案和飞利浦诉Wiko案中，法院认定SEP权利人没有给出满足FRAND原则的要约，从而就停在第三步而拒绝给予禁令。

英国法院的观点与此相左。在无线星球诉华为案中，SEP权利人在提供FRAND要约之前就提起了诉讼，显然已经不符合华为诉中兴案的要求。但是英国法院提出了三个原则：首先，华为诉中兴案提供的是安全港，如果在寻求禁令之前遵从了该框架则不会构成滥用；其次，只有在发出侵权警告函之前就寻求禁令才会自动构成滥用；第三，如果SEP权利人给出了足够的侵权通知但却没有满足华为诉中兴案的其他要求，则要根据案件的具体情况判断是否构成滥用。[37]由此可知，英国法院将该框架解释为一个安全港而非强制要求。[38]

在诺基亚诉戴姆勒案中，杜塞尔多夫地方法院请求CEJU明确华为诉中兴案的框架到底是需要按顺序进行判断的强制性要求，还是只是个安全港，侵权人在收到侵权通知后应该在多长时间之内回复并表达同意按FRAND接受许可的意愿。[39]该案最后以和解结束，CJEU错失了一个对此进行澄清的机会。

中国广东高院对于权利人和实施人的行为是否符合 FRAND原则的判断和CEJU在华为诉中兴案谈判框架中的意见非常接近；同时，广东高院认为，如果SEP权利人与实施人在谈判中均有过错的，应当综合考虑各方过错程度、有无采取补救措施、过错对谈判进程的影响、过错与谈判破裂的关系等因素，决定是否支持停止实施SEP的请求。[40]由此可知，广东高院对于该谈判框架也认为属于安全港而非强制规则，如果一方的某个步骤违反FRAND，不会判为“立即死亡”而是会考虑双方在谈判过程中的整体表现来进行判断。

结语

尽管中美欧各国的司法判例及实践指导都大体采用华为诉中兴案所设定的许可谈判框架，但是对于该框架的强制性或者安全港的属性各国的司法实践各不相同。因此，实施人要从FRAND原则对善意和效率的根本要求出发，按照符合FRAND原则的谈判框架进行协商谈判，这样就可以大大降低被要求停止使用标准必要专利的风险，也避免在许可费率谈判中陷于被动。主机厂和供应商可以在许可谈判过程中进行配合，以更为积极有效地完成整个协商过程。

[1]《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（2019）第二十七条，标准必要专利是指实施某项标准必不可少的专利。国家市场监督管理总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（2020修订）第十三条，本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》（2017）第149条，标准必要专利是指为实施技术标准而必须使用的专利。《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第1条，本指引所称标准必要专利，是指为实施某一技术标准而必须使用的专利。

[2] Contribution to the Debate on SEPs, Group of Experts on Licensing and Valuation of Standard Essential Patents, Jan. 2021.

[3] Unwired Planet v Huawei [2017] EWHC 2988 (Pat).

[4] Nokia v Daimler, 2 O 34/19 Mannheim Regional Court (18 August 2020); Sharp v Daimler (n 9); Conversant v Daimler, 2 1 O 11384/19.

[5] Sisvel v Tesla Nos. 1:20-cv-00655.

[6] eBay Inc v MercExchange, LLC, 547 US (2006).

[7] Apple v Motorola, 757 F.3d 1286 (Fed Cir 2014); Apple v Motorola, 869 F. Supp. 2d 901 (ND Ill 2012); Microsoft v Motorola, 2012 WL 5993202 (WD Wash 2012).

[8] Apple v Motorola, 757 F.3d 1286, 1331 – 32 (Fed Cir 2014).

[9] Certain 3G Mobile Handsets and Components Thereof, USITC Inv No 337-TA-613 (27 April 2015) (Initial Determination on Demand)

[10] In the Matter of Robert Bosch GmbH, Docket No C-4377 (2013); In the Matter of Motorola Mobility LLC and Google Inc, Docket No C-4410 (2013).

[11] In the Matter of Robert Bosch GmbH, Docket No C-4377 (2013) (Decision and Order); In the Matter of Motorola Mobility LLC and Google Inc, Docket No C-4410 (2013) (Decision and Order).

[12] C-170/13 Huawei Technologies v ZTE, ECLI:EU:C:2015:477.

[13] Sisvel v Haier, KZR 36/17 (n 72).

[14] Unwired Planet v Huawei [2017] EWHC 2988 (Pat).

[15] 第二十四条   推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。

[16] 华为诉三星（2016）粤03民初816号。

[17] 索尼诉西电捷通 (2017)京民终454号。

[18] Federal Trade Commission v Qualcomm, 969 F.3d 974, 1005 (9th Circuit 2020).

[19] 戴姆勒集团向欧盟反垄断监管机构投诉诺基亚汽车通信相关专利，国家知识产权局网站，2019年4月1日。

[20] C-182/21, Nokia Technologies (23 March, 2021)

[21] Nokia v Daimler (n9) 2020.

[22] Sharp v Daimler (n9).

[23] CONTINENTAL AUTOMOTIVE SYSTEMS, INCORPORATED v. AVANCI, LLC, Court of Appeals, 5th Circuit 2022.

[24] Response to the Avanci LLC’s Request for a Business Review Letter, U.S. Department of Justice Antitrust Division, July 28, 2020.

[25] 博泰车联网与华为达成专利交叉许可协议，新华网，2022年12月28日。

[26] 汽车行业标准必要专利许可指引，中国汽车工程学会知识产权分会、IMT-2020（5G）推进组、汽车标准必要专利工作组，2022年9月。

[27] 北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）第152条；广东省高级人民法院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第13条。

[28] Saint Lawrence v Vodafone, 4a 0 73/14 (n 72)

[29] Saint Lawrence v Vodafone, I-15 U 36/16.

] 北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）第152条；广东省高级人民法院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第13条。

[30] NTT v HTC (n 72).

[31] 广东省高级人民法院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第13条。

[32] CONTINENTAL AUTOMOTIVE SYSTEMS, INCORPORATED v. AVANCI, LLC, Court of Appeals, 5th Circuit 2022.

[33] 广东省高级人民法院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第12条。

[34] 华为诉三星（2016）粤03民初816号。

[35] Guide to Licensing Negotiations Involving Standard Essential Patents, 2nd Edition (July, 2022), Japan Patent Office.

[36] Sisvel v Haier, KZR 36/17 (n 72).

[37] Unwired Planet v Huawei [2017] EWHC 2988 (Pat).

[38] Pioneer v Acer, 6 U 55/16 Karlsruhe Higher Regional Court (31 May 2016); Philips v Wiko, 6 U 183/16 Karlsruhe Higher Regional Court (30 October 2019).

[39] C-182/21 Nokia Technologies (23 March 2021).

[40] 广东省高级人民法院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第12条。