引言
2023年1月5日，国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）公布了第56号令《企业中长期外债审核登记管理办法》（以下简称“56号令”），并于2023年2月10日起正式施行，替代了作为多年来企业借用外债的主要法律依据《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）（以下简称“2044号通知”）。随后，为细化56号令的施行，2023年2月9日，发改委公布了“企业借用中长期外债审核登记办事指南”（以下简称“新办事指南”），取代了与2044号通知相配套的“企业发行外债备案登记办事指南”（以下简称“2044号办事指南”）。根据56号令，举借中长期外债由备案登记制变更为审核登记制。同时，56号令和新办事指南也细化了2044号通知以来的一些法律实践并增加了新的内容，预示着中国监管部门对中国企业举借中长期外债的监管变化。
基于我们长期经办发改委外债项目和服务境外金融机构的经验，本文将从境外债权人的角度审视发改委外债新规56号令和新办事指南，并与2044号通知和2044号办事指南及有关发改委问答进行对比，梳理出一些内容性或程序性的重大变化，分析境外债权人应当关注的问题点，从而帮助境外债权人更好地评估56号令及其新办事指南的影响，降低或防范相关法律风险，更好地维护自身合法权益。
一、明确中长期外债的定义和外债的类型
与2044号通知相比，56号令直接在条文中列明了1年期及以下的债务工具不在监管范围内。关于外债的类型，56号令列明了债务工具的具体范围，其整合并扩充了2044号通知及2044号办事指南下规定的范围，56号令剔除了2044号办事指南中列举的优先股。此外值得注意的是，56号令所列举的债务工具也并非穷尽，“等”字意味着发改委可能拥有较为广泛的权力，列举范围之外的其他创新融资工具需要结合56号令第二条第一款判断其是否属于中长期外债。
本文所涉及的“境外债权人”系指上述债务工具项下的境外债权人或投资人，如境外贷款人、债券投资人、融资租赁公司等。
二、间接借用外债明确纳入监管
2044号通知本身只有直接借用外债的规定，没有间接借用外债的规定。通过2044号办事指南以及有关问答将红筹架构的企业借用外债、跨境担保、特定的内保外贷交易等纳入了发改委外债管理的范畴。此次56号令明确规定间接借用外债同样适用该新规，将前述2044号问答项下的交易以部门规章形式正式纳入发改委外债审核登记管理的范畴，同时对先前问答的内容进行了一定的整合、调整，并明确规定了间接借用外债的定义。虽然在以往的实践中，发改委也会要求红筹架构企业的境外股东在境外发债同样适用2044号通知的登记义务，但此次新规明确将上述监管予以明文确认。
但对于非红筹架构但“主要经营活动在境内”的纯境外企业借用外债，例如海外基金设立SPV收购后持有中国境内资产或企业，该SPV作为借款人举借外债,是否会被认定为“主要经营活动在境内”，在56号令实施后，其借用外债是否会被认为属于“间接发债”，进而需要办理发改委外债登记，需要发改委后续作进一步澄清。
综上，鉴于间接借用外债正式纳入监管范围，出于合规考虑，我们建议境外金融机构等债权人在审查债务人的股权结构的基础上，还要重点关注债务人的公司章程、董监高议事规则以及重要控制协议等，综合判断借款人的控制情况，注意审核境外借款人的股权结构、资产情况、财务情况、董高监任职情况、经营情况以及主要经营活动的范围等。境外债权人在签订《借款协议》或《担保协议》，或参与债券发行时，应在相关协议或募集说明书中明确加入外债登记的相关陈述与保证，并将发改委登记作为贷款放款和债券募集交割的先决条件。如果对于适用情形不确定的，应咨询专业律师谨慎处理，或就具体情况向发改委进行咨询。
三、企业借用外债的基本条件发生变化
56号令对主体资质要求进行了细化的规定，首先体现在对企业及其控股股东和实际控制人最近三年的刑事合规情况提出要求，限制部分存在严重违法行为或有重大违法违规风险的主体借用外债。此项条件的增加有助于防范具有严重违法风险的企业利用关联企业骗取资金用于非法目的，导致严重的系统性金融风险。
境外债权人在开展贷款业务或投资债券之前，应重点关注债务人及其控股股东、实际控制人最近三年是否存在犯罪情况或重大违法违规情形。可委托中国境内律师针对境内债务人或担保人及其控股股东、实际控制人等主体进行尽职调查。
其次，56号令不再明确要求借用外债企业的已发行债券或其他债务未处于违约状态，且也不再要求企业具有“较强的偿债能力”，只需要“具有偿债能力即可”。对于一些暂陷资金困境而债务违约的境内企业而言，通过与贷款人或投资人协商展期方案，补充担保增信措施，准许举借新的外债，整体上进行债务重组安排，与债权人积极达成企业自救方案，疏通融资渠道，增强盘活企业的机会。
对境外债权人而言，贷款逾期或债券违约导致投资者无法按时得到本息，后续求偿过程存在程序繁琐、周期较长、兑付率低等难点，这不仅会给贷款人或投资者带来经济损失，也会占用大量时间和精力。举借外债条件放宽意味着需要提高对企业偿债能力的识别和评估能力，重点关注自救偿债方案的可行性以及相关的偿债能力证明。
四、外债资金使用要求的变化
对于外债资金的使用，56号令同时提出了正面鼓励清单和负面禁止清单。相比2044号通知和2044号办事指南，56号令新增了对信息数据安全、新增地方政府隐性债务等行为的禁止要求，但不再明确要求借用的外债不得用于弥补亏损和非生产性支出，而仅限于不得用于投机、炒作等行为，这一点实际上一定程度放宽了企业对外债的使用范围。例如，中资企业控制的境外公司可以借用外债进行套期保值，用于对冲跨境经营中的利率或汇率风险，灵活运用资金。
在56号令实施后，境外金融机构等债权人在贷款业务和投资债券前，应当参照新规要求对债务人的资金使用情况进行实质性审查并评估是否符合新的合规要求，同时也可以通过设置陈述保证条款等要求债务人在协议中对外债用途作出符合56号令有关规定的陈述与保证等。境外债权人对资金使用情况的前期尽调和评估，有助于遴选符合发改委外债新规要求的中资企业开展业务；在相关的协议中明确约定，以便顺利取得发改委的审批登记证明。
五、外债登记审核时限的延长
相对于2044号通知，56号令延长了发改委的审核时限，将审核时限从“自受理之日起7个工作日内”延长至“在受理之日起3个月”。同时强调受理登记后，如果发改委要求企业补充披露、解释说明、中介机构进一步核查问题的，自补齐补正通知发出之日起至收到齐备合规的回复文件的时间，不计算在3个月的审核登记办理时限内。不变的是决定是否受理的期限，仍维持5个工作日，但明确了发改委逾期不告知的，将以收到申报材料之日作为受理日。换言之，从借用外债企业提交申请报告到获得《审核登记证明》可能需要3个月以上，如果出现需要进一步核查问题的，还会因为需要补正材料而使得具体的审核时间相应延长。在实践中，借款人在贷款协议签署后才可以向发改委申请外债登记，取得《审核登记证明》是首次提款、债券交割的前置条件，该等时间成本可能会对借款人和债权人的商业谈判产生不利影响。
此外，根据56号令第十七条：“企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。”可以看出《审核登记证明》是包括外管登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续的前置条件，故获得《审核登记证明》的时间点决定着之后所有流程的进展速度。
因此，无论是境内企业还是境外金融机构等债权人，都需要就交易的具体时间安排作出提前规划，各参与方提前商议交易细节，设计交易结构，优化整体交易流程，以防范由于发改委外债登记时间的不确定性和审限较长带来的风险。
六、事中事后报送义务加强
对于目前已经获得《借用外债备案登记证明》的存量外债，56号令问答明确，企业原先已获得的《借用外债备案登记证明》仍然有效，但该等存量外债项下的借款人及相关主体需要按照56号令的有关要求遵守外债风险管理和事中事后监管的有关规定。
就事后报送而言，56号令保留了借用每笔外债后10个工作日内报送借用外债信息的要求，同时新增了《审核登记证明》有效期届满后10个工作日的报送义务、每年1月末和7月末前5个工作日内定期报送义务、债务偿付风险或重大资产重组等重大事项的报送义务。上述规定实质上增加了境内申报人的报送责任，相应地，在具体交易文件和融资文件中，义务主体在贷款或债券存续期间的合规义务也将有所调整，建议在相关交易文件或融资文件中约定上述报送义务，或就上述义务签订补充承诺文件。
结语
本文从境外债权人的角度对发改委外债新规进行审视，因间接借用外债纳入监管范畴，外债主体基本条件、资金用途、审核时限和事中事后报送义务等方面发生了重大的监管变化，境外债权人及相关市场参与者在具体贷款业务或债券承销发行业务中应当引起重视，在具体尽职调查工作、交易文本起草、交易架构设计、交易细节安排和时间规划等方面提前做出相应调整，以便适应新规的要求。鉴于56号令刚刚施行不久，发改委和市场主体均需要一些时间去校验和适应新规所带来的影响，我们将持续关注企业中长期外债审核登记管理的实操适用和市场反馈，并第一时间与大家分享相关实务经验。
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