随着跨境交易数量增多，中国企业已日益熟悉跨境交易的流程，也似乎早已习惯并接受在涉外交易法律文件中选择适用外国法律（例如，英格兰及威尔士法，新加坡法，美国特拉华州的法律等）。在不熟悉境外有关于合同相关法律的情况下，为尽快推进交易而妥协接受法律适用的条款实际存在较大法律风险。
在我们看到的一些跨境合作或交易案例中，中、德双方企业在合作或交易协议中选择适用德国法。当违约赔偿争议发生时，因《德国商法典》第348条有关于排除商主体之间适用违约金酌减的规定与中国的“司法酌减”规则大相径庭，中方企业常常对于诉讼或仲裁的裁判结果无法作出较为准确的预判。基于此前的经验和教训，我们在本文中对中、德法律有关于违约金的相关规定差异作简要的阐述，并就涉外交易文件适用法律选择的风险防范给予中国企业建议。
一、《德国商法典》348条的相关规定
根据《德国民法典》第343条（1）规定，如果应付的处罚金过高的，经债务人申请，可以判决减少至适当的金额。但是，《德国商法典》第348条规定，商人在商业活动中约定的处罚金可以不因《德国民法典》第343条的规定进行调整。基于此，根据德国法，如果交易双方当事人皆为“商主体/商人”，则将被认定为其有能力评估自身作出的商事行为的法律后果。一旦双方在交易文件中对违约金数额作出约定，则不能随意更改，而不论违约行为造成的实际损害是多少金额。也有德国律师认为，违约金应被当作最低损害赔偿额。
二、“司法酌减”原则在国内司法实践中普遍适用
根据中国法签署的交易协议中约定的违约金通常以补偿守约方的损失为主。《中华人民共和国民法典》规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。最高人民法院对违约金相关问题处置的司法实践指导意见中也明确，“司法酌减”的规则是借助诚实信用原则矫正滥用合同自治的机制。当然，在司法机关调整裁量幅度、作出有关于违约金的裁决前也会综合考量其他因素：（1）合同履行情况；（2）当事人的过错程度；（3）是否适用格式合同；（4）各方是否已/将从交易或合作中获取任何利益；（5）各方对合作或交易投入的资金和资源；（6）违约方是否对瑕疵行为及时地采取补救措施；（7）守约方是否会通过违约金的判罚而获利等。
参考判例：（2022）最高法知民终340号，北京航空航天大学诉源亿（北京）网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷
针对本案中关于原审法院酌减违约金是否合理的争议焦点，最高人民法院判决认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期的利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，源亿公司未能提供证据证明其受到的实际损失，且其所主张的因技术人员招聘、闲置而耗费的人力、物力、财力损失均系其履行涉案合同义务时正常投入，属于应自行承担的运营成本。源亿公司也未提供证据证明北航迟延十几天支付尾款给其造成重大损失，涉案合同约定的违约金数额相当于涉案合同约定的技术服务报酬总额，该数额明显高于北航迟延付款给源亿公司所造成的损失。基于此，最高人民法院判决维持经原审法院酌减后的违约金金额。
三、两国法律规定不同，裁判结果或将不同
虽然我们在此前代理的一些案件中，曾聘请德国当地律师出具法律意见书，用以证明在德国的司法实践中如果商主体的违约行为与违约赔偿金之间存在完全不对等的关系且超过《德国民法典》第343条（1）的规定，德国法官也可根据“诚实信用原则”调整违约赔偿金的金额。在德国联邦最高法院2008年的一份判决书（BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKS URTEIL vom 17. Juli 2008 I ZR 168/05）中，主审法官以损失与违约金额失衡为由将两家德国企业事先约定的53,000,000欧元的违约金调整至200,000欧元。但是，鉴于两国法律的规定不同，即便有上述“司法酌减”的先例，德国的法官可能仍更倾向于维护双方通过“意思自治”约定的违约金。而中国的法官或者仲裁员在适用德国法的案件中是否会遵循上述德国联邦最高法院的司法判例作出裁判存在不确定性，我们也未能找到国内对此有定论的司法判例。
或许，下述的美国判例可以给我们日常实践一些参考。在美国，过高的违约罚金可能被视为违反“公共政策”而不被法院支持。在Laminors, ETC v. Southwire Co.,案件中，Laminoirs 向美国联邦地区法院提交ICC仲裁裁决并申请执行。ICC仲裁庭在该案裁决中，除了根据法国当地的利息标准判罚迟延履行金外，又额外判罚了相当于返还本金额5%/年的罚金。上述美国法院认为，虽然该额外5%/年的罚金标准符合法国法律，但是该罚金与Laminoirs所受的损失并无任何关联，5%/年的罚金具有惩罚性而非补偿性。该法院最终以违反“公共政策”为由裁定上述ICC仲裁裁决的部分相关内容无法被执行。
四、涉外交易文件适用法律选择的风险防范建议
中国企业在决定涉外交易文件的适用法律时，首先应当建立风险意识，清楚认识到，针对同一问题境内外法律规定可能不同，司法实践也会存在较大差异。中国企业应尽量选择自身比较熟悉的中华人民共和国法律。一来，不会发生因不了解外国的司法实践原则而无法对案件结果进行预判的情形。二来，如当事人选择适用外国法律且在中国境内或者第三国进行诉讼或者仲裁时，法院或者仲裁庭为查明外国法律的规定，会要求当事人提供外国法律条文、外国法律专家意见，或者要求外国法律专家作为证人出庭，如此会增加诉讼或者仲裁的经济成本。
在没有谈判余地而不得不同意选择适用外国法律时，建议中国企业尽可能选择（1）法律体系较为发达国家或地区的法律。（2）对己而言，相对容易获取法律资源（律师、法律条文、判例等）国家或地区的法律。或者，（3）争议解决所在地法律。
为降低因选择适用外国法律而产生的风险，中国企业可以：
（1）在起草涉外交易文件的过程中，尽量在交易文件中对损害赔偿责任、解除终止等容易发生争议的条款作出明确、清晰的约定。比如，违约赔偿金的适用情形、损害赔偿罚金的最高限额或者最低限额及适用情况等。违约赔偿金的金额应当合理，并与违约行为挂钩。不建议约定畸高的违约赔偿额，这不仅会增加诉讼/仲裁费计费基数，能否获得当地法院/仲裁庭的支持存在不确定性。
（2）在签订涉外交易文件前，聘用交易文件所适用法律的地区或国家的律师提供法律意见。对交易文件中约定的可能触发赔偿的条款或者企业特别关注的权利义务内容，根据所选择地区或国家的法律规定，对相关法律后果给予分析意见。
（3）在争议发生后，尽快集合所需法律资源对争议走向进行分析和预判，根据分析意见的结果选择最优解决方案，尽量避免发生跨境诉讼或仲裁。
