近年来，随着企业商事制度改革的深入推进，中国政府对市场主体的规制已由“事前审批”全面转向“事中事后监管”。经营者虽由此获得了巨大的市场空间和更为宽松的进入环境，却也切身感受到了政府监管执法力度的不断加大。2018年新一届政府进行了机构改革，在中央层面设立了国家市场监管总局，同时在31个省（市）陆续整合成立市场监管局并下辖执法大队。市场监管部门将对企业运营进行统一的“事中事后监管”，由此开启了市场监管与合规的崭新局面。
对广大在华运营的企业而言，更为严格的监管执法带来的合规压力是全方位的；其中，从我们既往的实务经验来看，“反垄断与竞争（Antitrust & Competition）”、“数据与隐私保护，以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）”和“反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）”往往是经营者们最为关注的三个重要领域。我们理解，这既与中国相关法律制度的建立和完善，以及相关执法力度的加大有关，也是企业在到达一定发展阶段后，其内在合规需求驱动的必然结果。
作者团队在以上三个领域具有丰富的实务经验：
反垄断与竞争（Antitrust & Competition）：2004年起
数据与隐私保护,以及网络安全（Data Protection & Privacy and Cybersecurity）：2012年起
反商业贿赂（Anti-commercial Bribery）：2004年起
因此，我们计划在未来的一段时间内，陆续撰写并推出“ADA”领域的系列合规文章，主要基于我们的实务经验，并结合客户常见的具体业务场景，给读者带来“接地气”的干货指引。
一、概要
不平凡的2020恰好是中国《反垄断法》生效12周年的本命年。年末，伴随着缓慢的经济复苏，中国在提出加快构建国内大循环的同时，强调供给侧结构性改革，其中，“反垄断”被屡次提及，成为深化改革、完善市场经济的重要手段。12月初，中央政治局会议和中央经济工作会议在一周内先后强调反垄断，更是传递了加强市场监管的重要信号。
具体到执法落实层面，如今中央的反垄断执法职能由国家市场监督管理总局（“总局”）统一行使，而自总局组建以来，多方面的信号也反映出执法尺度日趋严格。比如，虽然《反垄断法》明文规定，对于垄断行为可处以上一年度销售额1%至10%的罚款，但对于这个基数“销售额”的具体范围，并没有过清晰的解释；可2019年，总局反垄断局局长在一则新闻专访中明确表示，“罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额” [1] ，俗称“全口径”，明确了罚则的严格程度。再比如，对于一些密切关系民生的行业，总局的执法保持了高压态势，包括对原料药的集中执法、对公用事业领域的积极部署，以及在2020年末开始重点关注互联网行业。
此外，反垄断相关的法律法规也在紧锣密鼓的完善过程中。2020年1月，总局已公布了《<反垄断法>修订草案》向社会公开征求意见 [2] ，年底全国人大法工委又明确将修订《反垄断法》作为2021年人大重点立法工作 [3] 。2020一年之内，总局共公布八部反垄断相关的指南文件（包括征求意见稿版本），其中包括了首次鼓励合规文化的《经营者反垄断合规指南》，各地也紧随总局的脚步，共有八个省或直辖市先后发布了与反垄断合规相关的指导性文件。
执法的全面化、精细化固然提高了合规要求，但其实也为企业提供了更为明确的行为指引。今天，不妨借着跨国公司供应链中的场景，来聊一聊在对下游渠道管理和上游供应商管理过程中如何有效导入反垄断合规，借以表达监管升级并不必然是危机，也可以是另一种竞争力。
上海的周末一下降温10摄氏度，走在街头的冯律师不禁加快了脚步。
“冯律，最近是不是忙得脚不沾地了？”不远处传来的声音把冯律师的思绪拉回了现实，抬头一看，不觉已经走到了约好的咖啡馆。在窗边坐着的是M小姐，某跨国化工企业的法务经理。
“还应付得过来。你呢？这一年的疫情对你们公司影响大吗？”
“当然了，”M小姐叹了口气，“一开始是受国际原油和防疫物资的影响，原材料紧张，都快造成供应链停滞了。而且经此一役，公司的数字化转型也要被迫加速，对我们压力不小。”
“哈哈，数字化转型是‘老’企业们都要面对的难题。”
“再加上供应链管理，”M小姐立马接上，“B2C、B2B 甚至B2B2C，化工供应链原本就很复杂了，一个不小心就会碰到反垄断的红线。供应链加上数字化，那可真是老革命遇上了新问题，令人头秃。”
“万变不离其宗，”冯律师宽慰老同学，“我们可以做到水来土掩，见招拆招。不妨现在就从熟悉的限价开始聊一聊……”
二、渠道管理中的垄断协议
1. RPM：合规老大难
对下游渠道中的价格管控在我国一直处于风险高位。根据《反垄断法》第十四条规定，限定转售价格（Resale Price Maintenance，简称“RPM”）包括固定交易相对方向第三人转售商品的价格，以及限定交易相对方向第三人转售商品的最低价格，都是被严格禁止的。《禁止垄断协议暂行规定》第十二条强调，RPM行为既包括直接的价格限制，还包括固定毛利率或折扣率等对价格具有影响的间接行为。实践中，如依视路公司统一要求经销商开展“买三送一”促销活动，以及美敦力公司固定下游平台毛利率等做法，都曾被执法机构认定为RPM行为。
我国规制RPM的特殊性体现在，法院在民事诉讼中对RPM的态度与行政执法机关不同。从行政执法机关的案例来看，其对RPM的查处基本无须论证行为对市场竞争产生了排除、限制影响，在我国称为“禁止+豁免”，接近于国外俗称的“本身违法（Illegal Per Se）”原则。但是法院在审理涉及RPM的民事纠纷时，则往往要求原告举证排除、限制竞争影响，俗称“合理原则（Rule of Reason）”，在我国最早在强生案中提出，而后又在韩泰轮胎案、格力案中得到确认。行政执法和民事诉讼的这种二分法模式已经在近期最高院的案例中得到了承认。 [4]
但二分法并不能改变RPM的高风险现状，民事诉讼和行政执法的标准宽严不同，合规则须择“严”而从之。所以就此而言，RPM的合规尚不算难题，只是需要对RPM在实践中的变相形式熟稔于心。那么，是否所有在渠道中实行的限价都构成RPM呢？
在最近公布的《关于汽车业的反垄断指南》（“《汽车指南》”）中，总局在重申RPM负面效应的同时，列举了四种可能主张对其个案豁免的常见情形。其中除去和新能源汽车专门相关的豁免外，其他三种情形较为相似：即当供应商已经与特定第三人或终端客户直接协商达成销售价，仅通过经销商完成交付、收款、开票等交易环节，此时经销商仅协助完成交易，与一般意义的经销商有所不同，故这种情况中RPM可得到豁免。这一思路与欧盟地区看待“代理协议（Agency Agreement）”的思路十分近似，即看重经销商是否承担传统意义上的经销风险和责任，还是仅仅受供应商的指派从事一定行为。
这一规定为渠道限价在特定情形下免于适用RPM提供了依据，当然，可适用的情形如条文所规定的那样十分有限。试举一例，如果某化工企业有自营的在线订购网站，网站上除了为经销商客户开设账号，也为终端客户开设账号允许其直接下单。在终端客户下单后，该化工企业会线下联系其在相关地区的经销商，由其负责运输给这个终端客户，那么以网站标价成交的这单货物是否构成了RPM呢？这与《汽车指南》中“电商销售中的转售价格限制”这一情形十分相似，有可能适用豁免，但也需要进一步分析经销商的具体角色，例如其是否承担库存、运输等风险或责任。
“《汽车指南》我们也能用吗？”M小姐不禁问道。
“虽然《汽车指南》名为‘汽车’行业独有，但它反映了总局的执法思路，因此具有重要的参考价值。”冯律师进一步补充道，“它里面还有许多关于纵向非价格限制的详细规定，都是可以为其他行业所借鉴的。”
2. “安全港”与地域/客户限制
除RPM以外，《反垄断法》第十四条第（三）项作为兜底条款，理论上覆盖了所有类型的纵向非价格垄断协议，如境外司法辖区常见的地域限制、客户限制、单一品牌、独家经销等行为。其中，销售网络的划分在经销商管理中是一种极其常见的管控措施，对超出授权地域或客户范围销售的经销商，供应商往往会有惩处措施，这通常称为地域限制或客户限制。虽然到目前为止，我国的反垄断执法机构尚未有单独针对此类非价格限制的执法案例，但鉴于法条措辞的宽泛和模糊，实践中，企业反而对是否可采取这类限制瞻前顾后。
《汽车指南》对这一问题给予了正面的回应，通过明确如何适用《反垄断法》第十五条的豁免规定，给予了类似于安全港的规则。根据《汽车指南》，《反垄断法》第十五条对垄断协议的豁免可分为推定豁免和个案豁免，不具有显著市场力量的经营者设置的特定情形下的地域/客户限制，可以推定适用第十五条的豁免规定。其中，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量，这就是所谓“安全港”的来源。无法适用推定豁免的经营者需要通过在个案中举证满足第十五条的法定条件，称为个案豁免。
但并非所有的地域/客户限制都可以受益于推定豁免，比如当该限制同时伴随限制经销商的被动销售、交叉供货时。《汽车指南》将销售行为分为主动销售和被动销售，如果是客户主动接洽某个经销商而产生一笔销售交易，该交易将被视为经销商的被动销售；但是，如果经销商向特定受众发出广告或促销信息，则该等行为将构成主动销售。针对电商销售模式，《汽车指南》专门指出，如果经销商通过自有或第三方网站经营，一个客户因浏览其网站或主动订阅其推广信息而产生了销售交易，这将被视为经销商的被动销售。这意味着将这种类型的交易纳入地域/客户限制范围将无法适用推定豁免。
无论市场力量如何，限制经销商的被动销售、限制经销商之间交叉供货等行为，因为可能对竞争产生严重限制影响，所以不在安全港的范围内。据此，对经营者而言，只有当其所占市场份额低于30%，且在从事地域/客户限制的同时不存在限制被动销售、交叉供货等情形，才可以放心地适用安全港。
“其实很多化工产品的供应和终端的应用联系密切，所以客户限制对我们来说很常见。”M小姐想了想，接着说，“看来我要回去捋一下不同产品线，确认哪些可以适用安全港，划分一下不同的风险层级。”
“对。不过到了30%也不用着急，毕竟地域限制和客户限制不是‘本身违法’，认定有难度，这也是执法机构迟迟没有这方面案例的原因。我们适当做一些合规工作就可以降低风险，比如设置一些具有正当性的理由。”
3. “双渠道”的隐忧
“双渠道（Dual Distribution）”，意指某一供应商既直接自己供应给终端用户，也通过与经销商合作供应给终端用户。因此，供应商与自己的经销商之间除了有典型意义上的纵向供应关系，也在终端环节产生了横向的竞争关系。由此导致的问题是，双方经销合作的一些行为，是否会因为横向竞争关系的存在而风险陡增？其中最显著的就是商业敏感信息的交换，比如关于价格、客户、销量的信息，很容易产生横向的竞争问题。
从国内外的情况来看，以前“双渠道”并不是反垄断执法机构的关注重点，但随着线上渠道的重要性日益凸显，这一问题正在逐渐引起重视。仍然以电子商务平台为例，供应商可能在该平台上开设店铺，其经销商也在该平台上经营店铺卖同一款产品，甚至该电商平台的自营商品中也有这款产品。通过数字技术非常容易统一这些报价，从而产生严重的横向垄断协议问题，不排除将来会成为监管机构的关注点。
“可是，线上渠道现在所占比重越来越大，多种渠道并行肯定是无法避免的。”M小姐皱起了眉头。
冯律师颔首道：“了解。现在法律和案例也都没有太明确的指示，从我们合规的角度而言，目前可以关注一下公司内部的信息流动机制，自有渠道和第三方渠道是否分属不同的业务部门，会不会直接获得对方的敏感信息用于业务决策。如有必要，可以适当设置一些将信息隔离的措施。”
M小姐叹了一口气，“看来渠道管理真的不简单，更别说转向线上了。”
三、渠道管理中的滥用市场支配地位
1. 限定交易：变相的限制如何判断？
在渠道管理中，如果供应商的市场力量较大，达到了具有支配地位的地步，那么其限制性的行为还存在构成滥用市场支配地位的可能。根据《反垄断法》，某一行为构成滥用市场支配地位，前提必须是从事该行为的经营者在相关市场上占有支配地位，第十九条以市场份额达到50%作为支配地位的关键指标。对于某些行业而言，如果细分产品的特异性较大，那么作为计算市场份额的“分母”——相关产品市场范围很小，就非常容易达到50%的标准，这也包括化工行业。
《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下，限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易，简称“限定交易”。但在实践中，限定交易行为并不仅简单地表现为排他性的合同义务。2019年，同为化工行业的伊士曼因限定交易被上海市监局处以罚款，该案的案情就很好地诠释了执法机构会如何扩张解释限定交易行为。 [5]
首先，在该案中，伊士曼与下游企业签订并实施了含有限制最低采购数量条款。同时为保证最低采购量条款的实施，双方合同中还有格式条款，要求下游客户在任何情况下都应按照约定的年度最低采购量付款，也就是说，如果买方没能足额采购，仍然需要就短缺的量付款，称为“照付不议”。这些最低采购量的设定达到了下游客户实际需求量的60%甚至80%。
其次，伊士曼还主动向下游客户提供价格方面的“最惠国待遇”，但前提是客户从伊士曼的采购量达到其全球总需求量的一定比例。如果客户采购产品达到约定数量，则还可以额外给予其一定比例的销售折扣。而经执法机构查证，这些约定最终锁定了买方在中国总需求量的75%。
从伊士曼滥用案中获得最重要的教训是，限定交易并不仅限于要求买方100%从己方采购，通过变相手段锁定了大比例的需求量，也可能会构成限定交易。这对于经常采用最低采购量的供应商而言非常不利。
“但最低采购量从商业上来说应该很正常啊，”M小姐追问道，“供需有波动，约定最低采购量可以保证基本供应稳定。有些情况下是因为需求定制或者材料定制，只有达到这个起点量我们才愿意做。甚至有时候，两边都有需求，排他还是双向的呢。”
“是的，所以构成‘限定交易’还有一个前提是‘没有正当理由’。这是我们合规可以努力的方面，帮助业务部门判断这么做的商业动机是否恰当，是否有材料足以证明正当的商业动机，以及条款的侵略性是否过强而掩盖了正当的商业效益。”
2. 忠诚折扣：打折该怎么打？
在渠道推广中，给客户折扣是一个日常的做法。然而，当一个企业具有了市场支配地位，该怎么打折也是非常有讲究的。比如上面提及的伊士曼滥用案，在“最惠国待遇”价格的基础上，附加以采购数量为条件的额外折扣，从而产生了限定交易的效果，折扣一不小心就变成了“罪加一等”。
再以利乐案中的忠诚折扣为例，执法机构甚至为此适用了《反垄断法》第十七条第一款的兜底项——“执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。[6]利乐案中的忠诚折扣包括追溯性累计销量折扣和个性化目标折扣。前者是指当客户采购量达到或超过阈值时，会出现采购量增多而总支付却减少的情况，因此能吸引客户尽可能多地购买产品以达到阈值，形成诱导效应。追溯累计折扣中还存在复合性折扣的情况，也就是将两种类型的产品放在一起计算销量折扣，因为其中一种产品市场上仅有利乐可以提供，利乐将其与竞争激烈的另一种产品放在一起打折，就会导致竞争对手难以匹敌可竞争部分的折扣量，从而产生了封锁。
另一种个性化目标折扣则是以特定客户一定时期内采购产品达到或超过目标比例或个别固定的数量为条件给予的折扣，往往根据具体客户的情况量身定做，具有很强的目标性，直接锁定了客户的采购比例或采购量，压缩了其他供应商的可竞争空间。
概括地来说，利乐案的经验可以简要总结为，一是在同一产品上的折扣是否具有追溯性、累计性，如果折扣的设计导致在某一阈值范围的购买增量反而使总支付减少，那么反竞争性较强。二是折扣是否将可竞争产品与不可竞争产品累计，这可能导致将不可竞争产品上的竞争优势传导到了可竞争产品上，压缩了他人的竞争的空间。三是是否会针对单个客户的情况设计有针对性的折扣计划，这种情况下往往反竞争目的性较强。
M小姐拼命点头，“这可真是提醒得及时。我们的数字化转型，正在强调基于数据做商务决策，销售团队针对单个目标客户的大数据分析更容易了，但别一不小心反而踩了雷。”
“千万要注意，销售团队总是业绩先行，而且容易想当然，觉得‘打折不犯法’，要把这根弦给他们绷上。”
3. 搭售，就是放在一起卖吗？
搭售这一行为，从日常语境来理解很简单，就是要求客户买一种产品时必须同时买另一种产品。当卖方在前一种产品（搭售品）的市场上具有支配地位时，买方往往是被迫接受后一种产品（被搭售品），买方的自由选择权受到了剥夺，同时，可以提供后一种产品的其他供应商受到了排挤。
但实践中，搭售的形式可能更为多样和隐蔽。比如，虽然没有直接搭在一起卖，但强制规定被搭售品的进货数量，在没有达到数量标准之前不供应搭售品或减少供应量。再比如，虽然没有强制要求必须买被搭售品，但因为客户往往同时对两种产品有一站式需求，就引导客户对两者一起进行谈判和磋商，一起达成交易，并且在两者购买的比例上提出要求。
此外，对于电商模式而言，需要额外注意的是在网站页面上提供一些附加的勾选项，引导客户同时选购其他产品，或者有时勾选的并非产品而是保险、售后等额外的服务选项。这些在特定情况下也会产生搭售的风险。
M小姐接着问：“那么搭售也是可以有正当理由咯？”
“可以，总局的暂行规定列出了行业惯例、满足产品安全、实现特定技术等正当理由。还有，实践中，搭售品和被搭售品是否可分，行为有没有强制性，都是在认定中容易产生争议的点。”
“我看，还是趁早评估一下我司有没有市场支配地位。万一真有，那真是要谨小慎微，一个不小心就实施了滥用行为。”
冯律师无奈地笑说：“真有支配地位的话，担心的还不止上面这些渠道管理的情况，和上游供应商打交道也得小心了……”
四、供应商管理中的滥用市场支配地位
1. 原材料供应中的限定交易
具有市场支配地位的经营者，除了在供应货物时不能无正当理由限制下游只能向其购买，同样地，在向上游采购原材料时，也不可以任意要求对方只向其供货。仍然以利乐案为例，利乐生产的包装材料以牛底纸为上游原料，其与上游的采购合同中约定，要求供应商“排他性地为利乐及其关联公司生产”涉案原材料，从而也构成了“限定交易”。
此外，本案中也涉及利乐采用变相形式约定供应商的排他性供应义务。利乐在双方的供应协议中，定义了一批“利乐技术信息”，要求只有在为利乐生产产品时才能使用这部分信息。根据合同中的定义，这部分信息均是保证原纸供应商生产质量和稳定供应的技术。但事实上，其中的大部分信息并非利乐专有的信息或技术，而是属于公知技术或通用技术。而限制供应商对这部分信息的使用，实际上限制了其向第三方供应牛底纸，也属于“限定交易”。
“和限定交易行为同理，对于有市场支配地位的企业来说，有些行为就是对下游不能做、对上游也不能做，比如没有正当理由的拒绝交易、附加不合理的交易条件等等。”
M小姐沉吟了一下，“那么，如果是上游供应商对我们有这类限制要求呢？”
“哈哈，那就是退可守，进可攻。风险在对方身上，就看你怎么使用反垄断这把利器了。”
2. 鉴别供应商实施的滥用行为
如上所述，有些滥用市场支配地位的行为是买卖双方都可能实施的，比如限定交易、拒绝交易、附加不合理交易条件，这取决于哪一方更强势。而有些滥用行为出于其本身的性质，只可能由卖方实施，比如忠诚折扣、搭售。根据《反垄断法》，实施滥用行为的一方会被查处和罚款，因此承担了违法的风险。当然，不管行为由哪一方来实施，一旦被认定为垄断行为，那么相关的业务合同就可能被认定为无效，从这一意义上来说双方都有一定风险，但往往受滥用行为限制的一方恰好是希望逃避相关合同义务的。
这也解释了许多滥用市场支配地位的行政执法案件是由上下游举报所得的。如上文举例的利乐案和伊士曼案，据我们所知，都是由于上下游的揭发检举。这也体现了合规的另一层意义，如果员工对于垄断行为有了一些基础的认识，在遇到交易相对方设置一些不合理限制时，能够意识到可能存在的问题，那么反而可以让公司化被动为主动。
语毕， M小姐若有所思。
冯律师笑着解释：“不要担心，反垄断问题之所以复杂，就是因为很少非黑即白，上面我谈到的行为，除了对RPM比较严格，其余的都不是简单的禁止，往往要件很多。”
“所以才更棘手。”
“我倒不这么看。要件越多，代表合规的余地越大。如果我们的合规工作可以为商业探索创造更多的空间，在风险和效益中间帮助把握平衡，那么就值得一试。”
“有理，我有点喜欢上海的冬了。”二人相视一笑。
往期ADA文章：
[1] http://www.cicn.com.cn//2019-05/22/cms117787article.shtml.
[2] http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html.
[3] https://www.sohu.com/a/439533234_561670.
[4] 海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚案再审裁定，(2018)最高法行申4675号。
[5] http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201904/t20190429_293241.html.
[6] http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301575.html.
