近日，一则某信托有限责任公司（“某信托公司”）因通道业务被判赔偿的案件频频出现在各大媒体新闻中。据报道显示，投资者陈某诉天津大业亨通资产管理有限公司（“大业亨通”）、某信托公司侵权责任纠纷一案，由北京朝阳区法院作出（2019）京0105民初87359号一审判决（“某信托公司案”）：被告大业亨通、某信托公司于判决生效后10日内赔偿原告陈某投资本金损失100万元及其资金占用损失(以100万元为基数，按照年利率8.3％计算，自2018年6月25日起至实际支付之日止)。此案一出，迅速引起了法律、金融、资管等各领域的广泛讨论。

　　其实，这已不是第一例通道业务中的通道方被判需要担责的案件，早在2020年6月5日，上海金融法院作出(2020)沪74民终29号终审判决（“华澳信托案”），判令：华澳信托在开展单一资金信托业务中存在违反审慎经营原则的情况，应对投资者损失承担20%的补充赔偿责任。该案被称为“通道业务免责被打破”的首案，并入选2020年全国法院十大商事案例及上海高院2020年第四批参考性案例，其确立的关于通道业务责任认定的裁判思路得到最高院及上海高院的认可,具有全国范围内具有标志性意义。

　　然而，尽管某信托公司案与华澳信托案均判令作为通道方的信托公司承担责任，但对比来看，在某信托公司案中，其呈现的裁判思路及尺度与华澳信托案有所出入，在责任性质、责任形式、责任比例、赔偿范围等方面亦存在摇摆，具体如下：

　　由此，在华澳信托案的裁判思路已被最高院认可并推广的情况下，不排除某信托公司在二审中存在“翻身”的可能。尽管目前未能获取某信托公司案的判决书原文，但根据相关新闻介绍的基本案件情况和法院观点，结合华澳信托案已确立的裁判观点，我们对目前法院认定信托公司在通道类业务中的责任边界时所采用的裁判思路分析如下：　　

一、判令通道方承担责任的核心：侵权行为如何认定？

（一）华澳信托案：结合通道业务中出现的特殊情况，认定信托公司存在明确的侵权行为。

　　在华澳信托一案中，法院认为“华澳信托在开展单一资金信托业务中存在违反审慎经营原则的情况，一定程度上侵害了吴曼（投资人）的利益”，由此认定华澳信托应当承担侵权责任。

　　从整体上看，华澳信托案确立的裁判准则十分明确，即：信托公司在通道类信托业务中虽仅负责事务性管理，但仍应秉持审慎原则开展经营，承担必要的注意义务 [1] 。根据这一思路，判决首先明确，本案中信托公司的业务属于通道业务，由委托人自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责。委托人和受托人之间的权利义务关系，仍应当在依据信托文件的约定加以确定（准则①）。这一准则也与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）第93条关于通道业务的规定相一致。在此基础上，法院在认定信托公司是否存在侵权行为时，充分考虑了本案出现的特殊情况，认为在特定情形下，通道方负有了更高的注意义务，如有违反则构成侵权（准则②）。

　　具体而言，法院认定华澳信托存在的侵权行为主要表现在两个方面：   

　　在投资人缔约阶段，法院根据准则①首先明确，华澳信托本身并未参与资金募集，潜在含义为通道方对投资者并不当然地负有适当性义务 [2] 。法院同时指出，根据当时的法律法规，信托公司对资金来源也并无核查义务。但本案特殊情况在于：华澳信托知晓信托资金系向社会不特定人员募集，亦了解到第三方利用其作为金融机构的身份募集资金。在此情况下，根据准则②华澳信托负有更高的注意义务。然而，其并未采取相应的风控措施，也未对投资者进行相应警示，构成不作为的侵权，对犯罪分子的诈骗行为具有促成作用。

　　在信托运行阶段，法院根据准则①首先明确，根据信托合同约定，华澳信托在系争信托产品运行过程中确实无义务对项目开展尽职调查。但本案特殊情况在于：华澳信托在不负有尽职调查之合同义务的情况下，应委托人要求向犯罪分子王某等人出具了《项目风险排查报告》。该《项目风险排查报告》内容明显虚假，被犯罪分子利用，导致投资者受到蒙骗，从而构成侵权行为。

　　值得注意的是，在认定华澳信托“是否有义务对信托财产进行监管，并对流动资金贷款无法收回的结果负责”的问题上，因案件相关事实不存在特殊情况，法院严格按照准则①及《九民纪要》第93条规定，认为：1、信托合同约定华澳信托作为受托人，仅负有根据指定发放贷款并最终收回贷款的义务，故华澳信托并不负有主动管理的职责，也不承担贷款风险；2、华澳信托根据单一信托委托人的指令将款项发放给浙江联众公司后，对后续资金流向和使用情况也无法进行监管。这一认定恰恰承认了信托公司在通道业务中被动管理的属性，体现了司法裁判在金融交易中对当事人合意的尊重。

（二）某信托公司案：对信托公司侵权行为的认定不充分，并未厘清信托公司作为通道方的责任边界。

　　根据目前相关新闻介绍，法院认为，虽然陈某与某信托公司之间没有直接的合同关系，但陈某投资的集合资管计划与某信托公司形成了信托合同关系，某信托公司未履行合同义务或法定义务，将损害陈某的权益，故陈某有权对某信托公司主张损害赔偿。

　　具体而言，法院认定某信托公司存在的过错行为主要表现在两个方面：   

　　从整体上看，判决中并未明确投资者诉请能够支持的请求权基础。若同样认为某信托公司应承担侵权责任，一审法院的认定似乎存在如下值得商榷之处：

1）认定信托公司在投资者缔约阶段存在过错行为的有待商榷之处。

　　从判决中可以看出，在论证某信托公司在缔约阶段的过错行为时，法院认为某信托公司负有“登记信托产品、送达交易文件、进行尽职调查”等义务而未履行，属于不作为侵权。但问题在于，以不作为方式实施损害行为需要具有违法性，即未履行法律规定的作为义务。法院列举的送达义务并无明确法律依据，而登记义务则来自于《银监会关于印发信托登记管理办法的通知》这一效力层级较低的文件，能否上升为通道方的法定义务尚有讨论的空间。从目前材料看，法院对此并未进行充分论述。

      此外，华澳信托案已经明确“根据本案信托合同约定，华澳信托依据委托人的指令履行后续管理义务，不对借款人和信托资金运用的项目做实质性尽职调查和审核，只提供事务管理服务。因此，华澳信托在系争信托产品运行过程中确实无义务对项目开展尽职调查”。可见，通道业务中，在合同已有明确约定的情况下，通道方一般并无义务进行尽职调查，未作尽调不构成侵权行为。

      事实上，登记、送达、尽调等行为处于投资人的缔约阶段，法院似乎更倾向于将上述义务认定为可落入诚实信用原则范畴的先合同义务，即《九民纪要》第五章规定的适当性义务，目的在于确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。违反先合同义务应当承担的责任为缔约过失责任，其建立在诚实信用的基础上，相较侵权责任而言对当事人课以了更高的注意义务。投资人陈某在案件审理中亦主张：“大业亨通、某信托公司存在普遍侵权行为和违反适当性义务两种违法责任”。但问题在于，根据现有报道及介绍，投资人购买的系大业亨通发行的资管产品，某信托公司不是该资管产品的发行人，亦并非直接向投资者推介、销售金融产品的销售者，其并无向投资者承担适当性义务的法理基础，也不应以违反适当性义务为由判令其承担赔偿责任。

2）认定信托公司在信托运行阶段存在过错行为的有待商榷之处。

      法院认定某信托公司在信托合同履行过程中未履行的“恪尽职守、谨慎勤勉”义务确属《信托法》所规定的“信义义务”，但问题在于，本案中某信托公司的角色仅为“通道方”，并不承担主动管理职责。根据《九民纪要》第93条规定：“委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。”在此情况下，某信托公司的权利义务以信托合同的约定为限，并不承担一审法院所谓的“谨慎有效管理并维护受益人最大利益的法律义务”。因此，在资金投入底层项目后未进行主动管理，“不及时商请、催促大业亨通指令其要求股票质押、申请强制执行，不采取措施防止损失发生、扩大”并非具有违法性侵权行为。如上文所述，华澳信托案已明确了这一点。

      综上，某信托公司案对于某信托公司侵权行为的认定并不清晰，在说理部分将两种责任的认定标准混为一谈，从根本上即未厘清本案的判决基础，可能存在法律适用错误。反观华澳信托案，法院明确因华澳信托在特殊情况下未履行相应义务，同时实施了具有违法性的侵权行为，与损失的产生存在因果关系，故构成侵权。

二、责任形式的认定：信托公司承担补充赔偿责任还是连带责任？

（一）华澳信托案：信托公司与陈某某、王某、林某某构成“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的多人分别侵权，承担补充赔偿责任。

      在责任形式方面，华澳信托一案明确根据《侵权责任法》第12条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”之规定，认定华澳信托承担补充赔偿责任，较为合理。法院认为，虽然华澳信托与信托计划委托人的实控人等均在一定程度上侵害了投资人的利益，但上述主体系分别实施的侵权行为，考虑到委托人之实控人的集资诈骗案行为是造成损失的根本原因，故应当按照各自责任的大小承担赔偿责任，而非由信托公司对投资人的损失承担连带责任。

（二）某信托公司案：某信托公司与大业亨通构成“有意思联络的共同侵权”，承担连带责任。

      某信托公司一案中，法院最终判决被告大业亨通、某信托公司需赔偿原告陈某投资损失。尽管目前相关新闻并未明确介绍法院认定二被告之间的责任形式，但根据原告律师在接受采访时所称的“将大业亨通和某信托公司统一纳入共同侵权的范畴，主张其共同侵权”、“原告提出的诉讼请求最终获一审法院全面支持”等表述，法院极大可能根据《侵权责任法》第8条之规定，认定二被告构成共同侵权，从而对投资者损失承担连带责任。

      问题在于，认定共同侵权应该具备以下要件：加害主体为两人或者两人以上；各加害人主观上具有共同意思；各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用、配合或者支持；各加害人行为造成的损害后果在其共同意思的范围内。然而，在一审判决的核心论述中，并未体现出对于共同侵权要件的认定，尤其是未对作为资管计划管理人的大业亨通和作为信托计划通道方的某信托公司之间存在共同侵权的故意进行论述。事实上，要证明二者主观上存在共同的意思联络极为困难，尤其是存在法院所谓的“不作为侵权”的情况下，原告通常难以举证。故一审判决认定二被告承担连带责任不当，可能存在法律适用错误。

三、责任比例的认定：对投资者损失按比例赔还是全赔？

（一）华澳信托案：考虑投资者过错，信托公司承担20%的补充赔偿责任。

　　华澳信托案在判决中明确“犯罪分子陈某某、王某、林某某等人的集资诈骗行为是本案中吴曼等投资者损失的根本和主要原因，吴曼自身对其损害发生亦具有过错，应自行承担相应损失”，并综合考量了涉案各方行为对损害后果产生的原因力，最终认定华澳信托对投资者损失承担20%的补充赔偿责任，较为合理。

（二）某信托公司案：信托公司承担100%赔偿责任。

　　某信托公司一案争议最大的问题在于，某信托公司是否应当对投资者的损失承担100%赔偿责任。可以明确的是，无论认为某信托公司应承担的责任性质属于缔约过失责任亦或是侵权责任，在投资人对损害也有过错的情况下，应当减轻信托公司的责任。 [3] 即使认为某信托公司存在不合规行为，但其行为并非投资者“血本无归”的根本原因，且投资者在进行投资时没有甄别清楚其投资标的，也未主动获取投资信息，自身亦存在过错。在此基础上，某信托公司作为通道方无论如何也不应当对投资者的全部损失承担赔偿责任，法院最终判某信托公司承担100%赔偿责任，显属失衡，对信托公司极为不公。

四、赔偿范围的确定：资金占用损失如何计算？

　　华澳信托案件中，投资人诉请要求赔偿本金100万元及按人民银行同期贷款利率计收的利息，但因涉及集资诈骗犯罪，法院最终判决对损失中不超过20万元的部分，在投资者追索不成的情况下应由华澳信托承担补充赔偿责任，并未支持资金占用损失。而在某信托公司一案中，法院最终判决的赔偿范围为：投资本金损失100万元及其资金占用损失(以100万元为基数，按照年利率8.3％计算，自2018年6月25日起至实际支付之日止)，其中8.3%大概率为资管合同中约定的利率。问题在于，是否应当以年利率8.3%作为资金占用损失的计算标准。如认为某信托公司因违反适当性义务应当承担缔约过失责任，根据《九民纪要》第77条规定，应当赔偿金融消费者所受的实际损失，即本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。如认为某信托公司应承担侵权责任，侵权损害赔偿亦遵循“填平原则”，目的在于尽可能恢复到被侵权人未遭受加害行为之前应有的状态，在此情况下资金占用损失同样应以同期存贷款利率作为计算标准。 [4] 一审法院将资管合同约定的利率作为计息标准，完全超出了缔约过失责任及侵权责任的法定损失赔偿范围，属于法律适用错误，同时也有利用司法裁判迫使金融机构为投资者收益“兜底”的嫌疑，与“打破刚兑”的金融监管秩序背道而驰。

五、对信托公司开展通道业务的几点启示

1. 针对通道业务而言，《九民纪要》已明确，委托人和受托人之间的权利义务关系应当依据信托文件的约定加以确定，双方并非真正意义上的“信托关系”。但信托公司作为金融机构，仍需顺应金融监管政策趋势审慎经营，在合规方面对其从事的通道业务履行必要的注意义务。

2. 针对已存在的通道业务，严格依据信托文件的约定履行事务管理义务，谨慎回应信托计划委托人提出的不合理要求，避免在未经调查、核实的情况下出具没有事实依据的文件，加剧自身风险。

3. 若通道业务中存在信托资金系向社会不特定人员募集等高风险的特殊情况，需重视对该信托业务的管理，采取必要的风险防控措施，提高注意义务。

4. 在投资人起诉信托公司要求索赔时，积极应诉并采取适当的诉讼策略，从侵权行为、责任形式、责任比例及赔偿范围等方面入手设置层层递进的防线，维护自身合法权益。

六、结语

　　在金融领域，由信托公司作为通道方的通道业务属于应运而生的历史产物，在现实中大量存在。尽管有关部门已经对通道业务中存在的不规范行为有了一定的认识，但无论是监管层面的《资管新规》，亦或是司法层面的《九民纪要》，均承认并尊重已有通道业务的合理性，设置了“新老划断”原则，保证平稳过度，并明确其权利义务依据信托文件的约定加以确定，可谓“存在即合理”。华澳信托案中，法院虽然对通道业务中信托公司放任纵容违规募集、无视监管风控程序、随意出具虚假证明文件等行为进行了较为严格的追责，但也在责任形式、责任比例方面考量了通道业务的特殊性，可谓是“较为清晰地厘清了信托公司合法审慎经营的权责边界。” [5]

　　然而，某信托公司一案中，一审法院恰恰打破了对这种历史产物应有的容忍，将通道方的注意义务上升到过高的层面，并课以严厉的赔偿标准。假如在信托合同有明确约定的情况下，仍要求所有信托公司履行充分尽调、主动管理等义务，实为过于激进的做法，不排除将造成大量信托公司在从事法律法规允许的业务后被迫为投资者收益买单的局面，反而不利于金融市场健康有序的发展。综上所述，某信托公司案无论在整体说理还是判决结果方面，均有待商榷，期待该案在二审中能有所突破。

[1] 参见最高院公众号：《2020年全国法院十大商事案例》案例七，

https://mp.weixin.qq.com/s/rR-cumhR8MDzEBasKJ4W7Q。

[2] 适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

[3]《侵权责任法》第26条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

参见《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第432页。

[4] 参见《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第148页。

[5] 参见最高院公众号《2020年全国法院十大商事案例》专家点评，

https://mp.weixin.qq.com/s/rR-cumhR8MDzEBasKJ4W7Q。