* 以下文章首发于《商法》月刊

　　近年来，私募基金管理人失联、违约、延期兑付甚至涉嫌非法吸收公众存款犯罪等情形屡屡发生，私募基金诉讼和仲裁案件大量增加。本文将对私募基金管理人的违约情形进行梳理，分析管理人所应承担的违约赔偿责任，协助管理人防范风险、保护投资人权利。

违约情形

　　以管理人是否违反基金合同的主要义务，以及是否导致投资者或有限合伙人投资目的无法实现为标准，可以将私募基金管理人的违约行为区分为根本违约和一般违约。两种违约行为在法律后果和民事责任承担方面存在重大区别。

　　根本违约行为。实践中，该情形主要有：

　　(1)基金未履行备案登记手续，基金产品未有效设立；(2)基金管理人未按合同约定设立有限合伙企业，导致无法按照合同约定进行投资运作；(3)基金管理人未变更合伙企业工商登记，致使投资人未取得合伙人身份；(4)投向错误，基金管理人未按合同约定的投资方向进行投资，或变更投资方向未与投资人协商；(5)基金管理人失联或无法正常经营，致使合同无法正常履行；(6)基金管理人未按合同约定支付投资者收益。

　　一般违约行为。私募基金管理人的一般违约行为类型多样，除上述根本违约情形之外，在基金管理过程中，管理人未按合同约定履行义务的行为，都可构成一般违约行为，例如：(1)管理人未按约披露基金份额净值、季报；(2)管理人未履行合同约定的通知义务；(3)管理人未按合同约定履行预警、止损义务；(4)管理人延长投资期限不符合基金合同约定的程序；(5)管理人未按合同约定组织清算；(6)管理人未按合同约定回购投资份额。

民事责任承担

　　根本违约的民事责任承担。根据《合同法》第九十四条第四项以及《民法典》第五百六十三条第四项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同。

　　根据法律规定，在基金管理人构成根本违约的情形下，投资人可以主张解除基金合同或合伙协议，要求管理人返还投资款、赔偿损失。

一般违约的民事责任承担。在一般违约的情形下，人民法院通常根据管理人实际违约情形，判决管理人承担赔偿损失或支付违约金的责任。

　　例如：判决管理人按投资人投资亏损的20%比例承担责任；以投资人出资额与退伙收回出资额之间的差额，认定管理人应承担的违约责任；以约定平仓及减仓基金净值与清算日基金净值之差作为损失依据；按贷款利率标准或全国银行间贷款市场报价利率标准判决管理人赔偿资金占用利息损失。

违约损失确定与基金清算

　　实践中争议较大的问题是：若私募基金尚未清算，即投资者的损失尚未最终确定，投资者要求管理人返还投资款或赔偿损失的请求能否予以支持。

　　笔者梳理案例发现，在管理人构成根本违约情况下，管理人以基金尚未清算故不应承担违约赔偿责任的抗辩在不少判决中未得到支持。对于管理人构成一般违约情形的，存在不同判例。

　　在(2018)粤01民终13011号民事判决中，法院以投资人未要求合伙企业进行清算，投资人是否还能收回款项及收回的款项金额均处于不明确的状态为由，对投资者的赔偿请求未予支持。而在(2017)粤03民终17328号案件中，法院认为，虽然两合伙企业未进行清算分配，但两合伙企业的经营期限早已届满，投资人未能按约实现投资本金及收益的回收，赔偿请求人的损失已经发生，遂判决管理人承担违约赔偿责任。

　　一般情况下，基金需要清算才能确定损失。但是，如果可以确定基金管理人已实际丧失兑付能力，基金已经没有剩余财产的，法院通常会以即使基金没有清算、投资人的损失也已经固定为由，判决管理人返还投资款或赔偿损失。

同时，有些判例并未就基金是否仍有剩余财产进行查明，而是直接判令管理人在未清算情况下承担违约赔偿责任，体现出司法保护投资人的倾向。