2020年11月9日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“解释”）并公开征集意见。笔者研读后发现，在解释的第十六条第三款中，最高人民法院标注出了该款所涉的相同情形下，其内部产生的两种截然相反的观点。

　　现笔者抛砖引玉，根据自身的理解结合司法实践，尝试对解释第十六条第三款中法院内部两种截然相反的观点进行分析，供读者参考讨论。

解释第十六条第三款原文如下：“当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。”

一、借新还旧的定义

　　根据中国人民银行于1997年5月19日发布的《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函〔1997〕320号），借新还旧的定义为“以贷还贷(或借新还旧)是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为”，事实上，借新还旧是商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的一种操作方式，在贷款到期(含展期后到期)后借款人不能按时清偿时，商业银行又向借款人重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款。

　　与一般的借款关系相比，借新还旧的特点在于新债的实质用途仅用于偿还前一笔到期借款，而且在实际操作过程中，贷款行可能会只允许向借款人在其行开立的账户中放款，并在放款后的第一时间将贷款扣划用于清偿旧债。

　　借新还旧的优点在于，对于借款人而言，其只需继续向银行支付正常的利息，就可以达到展期的作用，避免了因逾期还款所产生的的高额罚息以及信用评分降级的风险；对于贷款行而言，仅从其账面来看，贷款行是办理了一笔新的贷款业务，达到了避免了债务诉讼纠纷，降低了资产不良率的目的。

二、法院内部对借新还旧中同一担保物权的顺位是否应发生变化的两种不同观点

　　根据解释第十六条第三款中的表述，法院内部一方认为在借新还旧的情况下，如果当事人约定物的担保人继续为新债提供担保，则该担保物的顺位并不发生变化。

　　而另一方则相反，认为该担保物的顺位应当根据新贷发生的时间相应发生变化。在笔者检索到的（2013）执监字第67号案件中，最高人民法院有以下论述：“贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。”如按照此观点，既然原贷款合同已经履行完毕，则原贷款附属的担保物权也相应消灭，其他债权人在题述情形下自然有权优先主张其担保物权顺位优先于新贷债权人。

　　笔者认为，这两种观点的本质，是在于法院内部对借新还旧中，旧债与新债到底是同一法律关系还是两个独立的法律关系存在分歧。

　　支持前一观点的法官，应当是认为借新还旧中的新债与旧债实际是同一法律关系；而支持后一观点的法官，应当是认为旧债与新债是两个独立的法律关系。

三、笔者的观点

　　笔者较为认同前一观点，即借新还旧中，新债实际是旧债的延续，两者属于同一法律关系。这一点在《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》也有所体现，中国人民银行认为，借新还旧中“新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，“以贷还贷”的借款合同应属有效。”，笔者认为，只有将借新还旧中新债与旧债认定为同一法律关系，才能解释中国人民银行认定新债的借款用途并非虚构，因为新债的借款用途是旧债的延续。如果将新债与旧债认定为两个独立的法律关系，那么新债的借款用途就应当是虚构的。

　　而这一观点在笔者检索到的最高人民法院公报案例（2008）民二终字第81号（载《最高人民法院公报》2008年第11期(总第145期)）中也能得到印证，在该案中，最高人民法院有如下说理：“借新还旧系贷款到期不能按时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为。借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。本案天元集团公司（注：债务人）的相关旧贷实际并未得到清偿，天元股份公司（注：担保人）对天元集团公司的上述三笔贷款仍应依其承诺，承担民事责任。”。而既然新债与旧债是同一法律关系，而旧债上的担保物又继续为新债（旧债的延期）提供担保，这意味着旧债的债权债务关系和担保关系实质上并未消灭，那么该担保物的顺位在同一法律关系中就不应该发生变化。

　　就笔者所知，在实践中，以银行贷款为例，如果债务人向银行的借款是抵押借款（抵押权已登记），且到期后债务人无力以自有资金偿还借款的，银行会通过与债务人再次签署借款和抵押合同的特殊形式，将贷款和相应的抵押权延期。同时，银行对于抵押物的抵押登记申请延期。通过这种方式，银行可以对“旧贷”进行展期并且不承担抵押物被优先受偿的风险，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化;在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险;在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。

　　综上所述，笔者认为，解释第十六条第三款的两种截然相反的观点，实际是法院内部对于借新还旧中新债与旧债到底是同一法律关系还是两个独立的法律关系的认定存在分歧，笔者较为认同前一观点，当然，这也仅仅是笔者的个人理解，仅供各位读者讨论参考。