《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）通过前，《女职工劳动保护特别规定》作为行政法规，是规定用人单位性骚扰防治义务效力最高的规范性文件。但该规定既没有明确“性骚扰”的定义，也没有明确预防和制止的具体措施 [1] 。

2020年5月28日颁布并将于2021年1月1日实施的《民法典》，对用人单位防治义务的规定迈出一大步，不仅列举式定义了性骚扰的表现形式，将受害对象延及任何人，还明确了预防、受理投诉等措施，为用人单位适当履行义务指明了方向。《民法典》第1010条规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”

　　从2018年12月12日最高院将“性骚扰损害责任纠纷”新增为“侵权责任纠纷”下的独立案由，到《民法典》的出台，可以很明显地看出我国防治性骚扰的决心。这与“Metoo” [2] 运动掀起的平权浪潮共同昭示，反性骚扰已经符合世界趋势。

　　首先，我们观察一下《民法典》颁布前、“性骚扰损害责任纠纷”案由诞生后，用人单位的共同责任认定问题。检索出的13份裁判文书中，判决书1份，裁定书8份，调解书3份，其他文书1份。其中，“刘某、徐某、成都某公益服务中心性骚扰损害责任纠纷案”和“京东公司、王某某性骚扰损害责任纠纷案”的原告方将“施害人”的单位作为共同被告起诉。虽然因两案均不公开审理，无从得知自然人被告最终担责情况，但法院均认定用人单位不是共同侵权人，进而不是适格被告 [3] 。

　　性骚扰新型案由下的裁判路径鲜有可考，但仍能从传统劳动争议案件窥见法院对职场性骚扰的态度及与之相关劳动争议的裁判尺度。笔者检索出北京、上海、江苏、广东四地，与性骚扰违纪行为直接相关的劳动纠纷24件（截至2020年11月3日），其中北京5件，上海12件，江苏2件，广东5件。这些案件中，12个判决认为证明性骚扰行为证据不足，用人单位系违法解除劳动关系；11个判决认定当事员工构成性骚扰或严重违反公序良俗，公司为合法解除；余下1件是有关员工因遭受性骚扰无法得到公司有效救济，辞职引发的劳动争议。从前述案例中可以总结出如下特征。

一、性骚扰属严重违纪行为一旦成立即支持解雇

　　在一些欧美国家，法律对性骚扰即时解除劳动关系（Summarily Dismissal）有着严格的程序要求。如纽约最高法院审理的“Starishevsky v. Hofstra University”案件中，法院一方面认定员工成立性骚扰行为，另一方面以Hofstra大学存在程序瑕疵为由判令解雇行为无效 [4] ，又如澳大利亚劳资法院在审理“Andrew & Another v. Linfox Transport”时阐述观点，虽然员工手册明确规定性骚扰系违法行为不可容忍，但由于性骚扰政策新近发布，当事员工并没有同步得到培训，所以即便其存在性骚扰仍不能解雇。

　　相较国外，我国更注重实体审查，对公司民主程序及培训流程的要求相对较为宽松。根据判例，法院一般认为，公司已规定性骚扰属严重违纪时，只要行为人对此条款明确知晓即符合解除劳动关系的程序要求。如“王某某与优比速公司劳动争议案” [5] 中，当事员工王某某签收了规定“性骚扰为严重违纪行为，公司可不给予任何补偿对行为人予以解雇”的员工手册，故法院认为优比速公司的解雇行为并无不妥。

　　甚至当公司制度里未写明性骚扰行为时，法院仍支持以严重违反劳动纪律解除劳动合同。如“肖某某与上海某公司劳动合同纠纷” [6] 中，员工肖某某抗辩，性骚扰违纪解除条款没有经过民主程序，未予公示，故不应对其适用。而二审法院审理认为，虽然专门的“性骚扰”条款为肖某某违纪事件发生后添加，但肖某某对女员工的骚扰也已符合“其他过失且情节严重”的情况，故公司系合法解除劳动合同。

二、不当行为但尚不构成性骚扰可能不支持解雇

　　如果企业的证据不足以证明构成性骚扰行为，仅因员工存在不当行为则可能 尚不足以解除劳动关系。本文取样的12个违法解除案例中，比较有代表性的是“韩某与聚外公司劳动合同纠纷” [7] 和“宋某与小肥羊公司劳动合同纠纷” [8] 。

　　前案中，公司提交聊天记录等证据，认为韩某对女员工发送猥琐照片、“想摸你的脉”、“美女，你有老公吗”等语句构成性骚扰，上海市黄浦区法院则认为这些行为确有不当但不构成性骚扰，进而认定用人单位以该员工存操守问题、严重违纪为由解除合同违反法律规定。

　　后案中，公司解除劳动关系的事由之一即涉事员工在工作场所当女员工面脱裤，构成性骚扰。而深圳罗湖区法院查明该员工确有工作区域内脱裤这一不雅行为，当时没有女员工在场，虽给其他员工造成不便，但没有达到侮辱的程度，故认定不应以此为由解雇该员工。

　　综上不难看出，法院判定性骚扰成立，需要达到一定严重程度并符合相关要件。

三、单位可以巧妙利用间接证据获取优势

　　囿于性骚扰的隐蔽、私密性，以及受害人法律意识淡漠、有所顾虑等，相关侵权案件中通常难以取得直接证据。这时，巧妙利用间接证据的用人单位在诉讼中具备明显优势。

　　“佛山市晨英公司与方某劳动争议案” [9] 中，公司方留存了侵权发生后完整的调查记录，可资借鉴。

　　首先，晨英公司充分利用了内设的投诉举报和调查制度，以《员工调查访谈》、情况说明、邮件等证据“记录”下了调查的关键步骤：（1）公司设有道德热线，故在一开始就记录下了女员工对性骚扰的匿名投诉。接到投诉后，公司立即展开调查，对员工进行访谈。（2）受害女员工将此事报告至上级领导，还告知了方某妻子。（3）公司进行访谈后没有松懈，密切注意方某有无继续其违法行为，后在厂区外监控到方某堵截和威胁被访女员工。

　　其次，晨英公司寻求第三方（律师，妇联机构，警方等）介入，以此加强法官心证：（1）单独访谈女员工时，公司聘请了外部律师进行见证，并提交了律师对性骚扰调查情况的汇报邮件；（2）晨英公司还前往妇联举报，南海区妇联将方某的性骚扰事件登记备案并向公司出具《来访回执》；（3）公司在一审程序中申请法院向女员工调查取证，后法院对被访人员做的询问笔录再次与公司已有材料形成证据链。

　　由此可见晨英公司提交的证据非常全面。但准备证据不能“按图索骥”，首要目的是让法官从内心相信己方证据更充分、陈述情况更趋近真实。以下案例分析说明，同类证据在不同案件里的效果不同，公司应关注如何根据案件特点综合选定间接证据。

　　“胡某与辉碧公司劳动合同案” [10] 与“小小地球公司与左某劳动争议案” [11] 中，法院对公司方提交的报警记录（案情均未查实）认定截然相反。前案中，东莞市中级人民法院认为，报警记录增大了性骚扰的盖然性。查明赵某将此事告知了其公司（案外人出具情况说明）、家人、男友（案外人）后，法院反向论证，如果性骚扰不存在，“受害人”赵某没有理由甘冒自身名誉损毁、情侣关系破裂、社会评价降低的巨大风险，告知多个第三方，包括向侦查机关报案。而后案中，尽管公司方也提交了报警记录，法院并未认定其证明力。因为除公司方、“被害人”周某（报警人）外，无证据证明他方认可左某曾实施性骚扰。此外，尽管公司方提交“言语骚扰”的微信记录，但左某相应提交了聊天记录证明其与周某系恋爱关系，故公司方并未取得证据优势。

　　综上，在缺乏直接证据的情况下，如果存在多份间接证据，既可以相互印证，形成证据链，也可以还原事实经过、是非曲直，从而说服裁判者。

　　总体而言，目前尚无判令单位与行为人共同承担性骚扰侵权损害责任的案件，但无疑，职场性骚扰对企业文化、声誉以及正常生产经营环境产生极大负面影响。上述案例表明用人单位早已在性骚扰的“战役”中与违法员工展开较量，随着《民法典》的颁布并将于2021年1月1日实施，企业防治义务愈发加重，更不能作壁上观。

[1] 《女职工劳动保护特别规定》第十一条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”

[2] Metoo（我也是），是女星艾丽莎·米兰诺（Alyssa Milano）等人2017年10月针对美国金牌制作人哈维·韦恩斯坦（Harvey Weinstein）性侵多名女星丑闻发起的运动，呼吁所有曾遭受性侵犯女性挺身而出说出惨痛经历，并在社交媒体贴文附上标签，借此唤起社会关注。

[3]（2019）川01民终14537号案件中，法院认为，性骚扰系被告刘某的个人行为，其工作机构成都某公益服务服务中心不是共同侵权人，因此不承担责任。

（2020）京02民终6633号裁定中，法院认为，京东公司系企业法人，并非性骚扰损害责任纠纷的适格被告。

[4] Hamilton and Veglahn summed up the decision thus: “The court clearly indicates that due process rights must be observed. An employer cannot resort to employment-at-will status to circumvent the mandated sexual harassment procedures”

[5] 见（2019）京0105民初12673号判决书

[6] 见（2015）沪二中民三(民)终字第681号判决书

[7] 见（2017）沪0101民初16876号判决书

[8] 见(2017)粤0303民初22705号判决书

[9] 见(2019)粤06民终8281号判决书

[10] 见（2019）粤19民终4806号判决书

[11] 见（2016）沪0105民初990号判决书