科技与医学的发展给人们的生活带来了更多选择，比如曾经求子心切的夫妻现在可以通过代孕手段获得承载着自己基因的后代。然而新事物的产生往往伴随着争议，由于牵涉到人身与财产等多重因素，代孕更是需要慎重对待。虽然已广为人知、成为新时代并不罕见的现象，但我国法律对代孕仍然持禁止立场，私下代孕行为因不合法导致产生抚养权、监护权甚至是继承等方方面面的争议，这些情况不得不引起我们的重视。
代孕是指代替他人怀孕生育，即女性接受他人委托，用人工生育方式为委托方生育孩子的行为 [1] 。在我国代孕通常会涉及到两方，包括想要孩子的委托方以及提供代孕的孕母一方，同时委托方又可以细分为两种情况，一是单身男性，二是夫妻或情侣双方。代孕产生的孩子由孕母替他人完成怀胎与分娩，俗称“借腹生子”。具体而言，可以视受精卵的来源与形成方式的不同将代孕分为以下几种情形。一是由夫妻双方提供精子与卵子，之后孕母被植入与自己没有血缘关系的受精卵；二是由孕母提供卵子，之后的受精卵与孕母有血缘关系。受精卵的形成通常有三种方式：第一种是试管婴儿代孕，用需求方的卵子和精子做成胚胎，植入代孕者的体内后完成怀孕与分娩的全过程；第二种是人工授精，通过医学辅助手段将需求方的精子送入代孕者的体内、在其体内进行受精，并完成怀孕全过程；第三种则是自然受孕，即通过与代孕者发生关系的方式使其怀孕，考虑到获取卵子过程中的潜在痛苦，有个别人会私下采用。
关于代孕的禁止性法律规定，并未在效力层级较高的法律中显现，而是散见于各类部委规章中。这些规章中效力较高且经常被引用的是卫生部于2001年颁布并施行的《人类辅助生殖技术管理办法》，其第三条规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
上述规定看似严厉，实则有充分的缘由。因为代孕行为的本质是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用、将孩子作为商品交易的对象，整个过程涉及到代孕者与孩子的健康、身体乃至生命等多种重大人格利益，同时，从事代孕有关的行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则明显相违背，所以卫生部出台了上述规定。医疗层面上的代孕已经禁止、代孕的合法市场交易更难以实现，我国严禁将代孕相关行为商业化，私自代孕的行为不能得到法律保护。
理想状态下代孕母亲在分娩完成后应当把孩子交给委托方，不再与子女产生关联，然而实践中难免出现经过十月怀胎对孩子产生感情的代孕者。一旦孕母生出的孩子包含自己的血脉与基因，其后续争夺孩子抚养权或探视权的可能性将非常之大，为潜在纠纷埋下无尽的争端。由此引发的代孕孕母和委托代孕的夫妻间关于代孕所生子女亲子关系的确立、子女抚养的纠纷以及履行代孕合同过程中产生的多种不可预知的风险需要予以关注。在我国已有司法实践中，因代孕孕母和委托代孕的父母之间签署的涉及代孕权利义务关系的合同，往往会因违反我国现行立法的规定以及公序良俗的基本原则而被认定为无效。但在合同无效后，抚养权与探望权等相关纠纷的处理结果，又会根据个案的特殊性而有所不同。
情形一：有血缘关系的代孕母亲的抚养权争夺
已出现的与代孕有关的抚养权纠纷中，选择争夺抚养权的孕母一方都与孩子存在血缘关系。这或许是因为不少持有传统价值观的民众认为，血缘关系是割舍不断的，代孕的母亲分娩出和自己存在血缘关系的子女后，想要争取子女的抚养权不足为怪。然而两起相关案例表明，血缘关系并非获得抚养权的唯一因素，尤其是代孕相关的争议案件中男方往往也和孩子有血缘关系，此时保护儿童利益的最大化会成为抚养权归属的重要原则。
代表案例一 孕母未实际抚养孩子
2017年，上海市第二中级人民法院审结了一起涉及代孕的抚养权纠纷 [2] 。该案的原告为女方赵1，被告为男方赵2，双方育有一个儿子赵3。女方称双方同居生子后仅一个月男方就以报户口为由把孩子抱走，故起诉要求获得孩子的抚养权。男方则称双方在网上相识，因自己非常想要孩子，所以和女方协商要求为其生育，自己支付相应的费用。之后女方通过针管注射的方式怀孕并于2016年12月4日在沪生育一子。期间，男方先后支付给女方人民币25万元，还写了一张人民币10万元的借条。2017年1月6日，双方共同至上海市静安区大宁路派出所为孩子申报户口，在派出所女方明确表示孩子的户口报在男方处，并由男方抚养孩子。
法院认为双方关于代孕的约定不符合法律规定，属当然无效。孩子为非婚生子女，父母可协商约定2周岁以下的孩子随父生活；女方在派出所的意思表示代表双方协商的结果，且该子已随男方生活，女方在无证据证明男方与孩子共同生活存在不良影响的情况下，不能获得抚养权。如若今后孩子随父共同生活出现重大不利之情形，女方才能请求变更抚养关系。
代表案例二 孕母实际抚养孩子
早在2012年，中国法院网也报道过一起涉及代孕孩子的抚养纠纷案件 [3] ，该案由厦门市思明区人民法院判决，与上一案出现了完全不同的结果。该案中的女方晓玲受男方张某之托为其代孕生子，张某每月支付晓玲生活费1.5万元，先后累计达20余万元。2012年3月，晓玲生下了一名女儿，但拒绝将孩子交给张某抚养。在多次沟通无效后，张某不再支付孩子的抚养费，晓玲于是将张某告上法庭，要求张某继续支付抚养费。张某却一直“咬定”自己与晓玲之间存在代孕协议，因此孩子应该由自己抚养。
法院认为，张某提交的证据不足以被认定为代孕协议，且即使是代孕协议也会因违反法律规定而不具有法律效力，本案原、被告作为父母对该女都有抚养的权利和义务。但哺乳期的子女以跟随母亲抚养为宜，张某应当支付孩子的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。基于上述分析，法官将非婚生女判给晓玲抚养，张某每月需支付孩子抚养费3000元，计算至孩子成年时的抚养费累计达64万元。
与案例一不同，该案的法院将孩子判给代孕母亲抚养，且男方还要支付抚养费。出现此种结果不仅是由于孩子从生下来起就由代孕母亲一直抚养、拒绝交给生父，且该案不存在上一案中“双方协商2周岁以下子女随父方生活”的情形。根据法律规定，不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。故由该案引申可以发现，与孩子有血缘关系的代孕母亲如果没有获得子女的抚养权，依然需要承担支付抚养费的义务。
情形二：非生母的抚养权争夺
不仅孕母有可能争夺孩子的抚养权，委托代孕的夫妻或情侣双方也会出现争夺孩子抚养权的情况。2017年，湖北省武汉市武昌区人民法院公开了一起涉及抚养权纠纷的裁判文书 [4] ，没有支持该名母亲获得抚养权的请求。
该案的原告男方陆某与被告女方欧某1于2009年9月相识相恋，因被告无生育能力，后经二人商量，找他人代孕生育一子欧某2。欧某2出生后，户口登记在被告欧某1名下，由原被告共同抚养。2017年6月原告将被告诉至法院，要求确认欧某2与原告存在亲子关系，且欧某2归原告抚养。
为了证明自己的主张，原告陆某申请了亲子鉴定，鉴定结果支持陆某（被检父）是欧某2（孩子）的生物学父亲；排除欧某1（被检母）是欧某2（孩子）的生物学母亲。法院据此确定原告陆某与欧某2之间存在亲子关系，而被告欧某1虽然共同抚养了欧某2，但并未与原告陆某缔结婚姻关系，导致被告与欧某2间既无自然血亲关系，又未形成合法收养或抚养关系、不存在拟制血亲关系。综上，在欧某2生父确定、且其生父有抚养意愿及能力并已履行抚养义务的情况下，法院判决欧某2由原告陆某抚养。
对欧某1来说，判决结果无疑十分不利。欧某1不能生育，在有了代孕的孩子后照顾孩子数年、将孩子视若己出，不仅让孩子随自己的姓，还把孩子的户口登记在自己名下，但由于没有血缘关系，又没有意识到应当及时办理收养手续，导致失去了孩子的抚养权。这个案例也为有类似情况的当事人敲响了警钟。
情形三：代孕母亲的探望权争取
由于代孕母亲和没有血缘关系的母亲可能因为种种原因在抚养权的争夺中失利，有人会选择退而求其次争取对孩子的探望权。即将生效的《民法典》第一千零八十六条规定了探望权的主体、行使方式和相应的限制：其主体为离婚后不直接抚养子女的父或者母，就本文所讨论的情况而言可以扩大解释为与孩子有血缘关系的代孕母亲。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。需要注意的是父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。
目前检索到的相关裁判文书基本都肯定了代孕母亲有权探望孩子，不过其探望权可能会受到一定的限制。以2018年9月重庆市第五中级人民法院做出的一起判决为例 [5] ，该案认定代孕母亲作为孩子的生母有探望权，但其探望权的行使不利于孩子的健康成长和生活稳定，因此没有支持其探望权的行使诉求。
该案的基本案情较为清晰。原告谢某是代孕方，其与委托方被告高某1通过qq群结识，于2015年3月24日签订《合作协议》，约定：“1.甲乙双方在完全自愿的基础上达成代孕协议，乙方完全自愿为甲方代孕……5.代孕期间的每个月工资为肆仟元，甲方直接于每个月提前五天支付现金支付给乙方……10.代孕总补偿金为叁拾万……28.代孕方在甲方按协议付清所有费用后，不得再向甲方主张任何权利，并需于交接孩子时，亲写一张放弃向甲方主张任何权利的弃权书……”此后，高某1以直接受孕的方式让谢某怀孕，谢某于2016年8月17日在重庆市某医院生产一女，取名高某2。高某2自出生至今由高某1抚养，谢某未见过高某2。自2016年1月6日至2016年8月18日期间，高某1陆续转款384500元至谢某处。
后来谢某由于思念孩子，诉至法院要求每月探望高某2四次，每次探视可将孩子带回生活两天，高某1应予以协助；同时寒暑假将高某2接回共同生活一半假期的时间。法院认为虽然涉案的代孕协议无效，但高某2因系双方自然受孕娩出，系谢某、高某1之女。谢某作为高某2的亲生母亲，依法享有法律规定的权利，在高某2由高某1一方直接抚养时，谢某享有对高某2的探望权。
同时父或母一方探望子女的权利受最有利于未成年人原则的约束，探望不利于子女身心健康的，应当暂时中止探望。该案双方在探望问题上无法调和，关系存在一定的对立冲突，且高某2年龄较小，不适于在双方关系不和谐、互信度不高的情况下进行探望。高某2自小在高某1处生活，形成了较稳定的生活状态，谢某要求接回高某2共同生活的探望方式亦不适合。因不利于高某2的健康成长，故法院认为暂不宜支持谢某的探望请求。
该案中的谢某虽然有探望权的权利基础，但没有实施探望权的必要条件。其权利基础在于与高某2存在血缘关系，但无法进行探望的原因是从未见过孩子、与孩子不够熟悉，且和代孕委托方的关系无法调和。如果谢某能和高某1协商探望孩子、降低对孩子的探望要求，行使探望权的可能性或许会增加。同时鉴于探视权是基于亲权的一项派生权利，是亲子关系自然流露的体现，对于其他和孩子没有血缘关系的孕母来说，如果没有抚养孩子较长时间，其探望权受到法院支持的可能性将大大降低。
另外，鉴于代孕的产生与发展多存在于近十几年间，暂未检索到与代孕相关的继承纠纷。从法理上而言，代孕出生的孩子可以基于血缘关系顺利地继承父亲或母亲的遗产，对于没有血缘关系的父母，则需要考虑是否形成抚养关系或收养关系。当然，血缘关系、收养关系亦或是抚养关系的成立都需要充分的证据证明，其过程并不那么简单。
律师视点
代孕引发的抚养权与探望权纠纷，在代孕不合法的大背景下难以避免。委托方可能会遭遇代孕方对抚养权的争夺或对探望权的争取，而代孕方希望获得孩子的抚养权、或行使对孩子的探望权也会遭遇一些问题；且在提供代孕的过程中，孕母身体遭受的损害也难以准确评估。同时在金钱方面，即使孕母依约提供代孕，其获得的对价款也很可能会因为代孕协议的无效被追回；另外与孩子有血缘关系的代孕母亲还需承担支付孩子扶养费的义务。因此，并无迹象表明代孕在我国法律层面有放开之情形。
抚养权的争夺与探望权的争取，涉及到血缘关系、抚养状况与子女利益最大化等多重因素，情况复杂。选择将一个新生命带到这个世界应当足够慎重，与代孕如影随形的监护权和抚养权的种种隐患，使代孕远非很多人想象的那么“美好”。望读者通过本文能充分了解相关风险，三思而行，遵纪守法。
参考文献
[1] 何勤华、戴永盛著：《民商法新论》，复旦大学出版社1999年版，第225页。
[2] 详见(2017)沪02民终7243号判决书。
[3] 吴亚东 杨长平：《厦门一老板20万元请人代孕生子引发抚养权纠纷，“代孕合同”有违公序良俗被判无效》，网址https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/672411.shtml，最后访问日期2020年7月12日。
[4] 详见(2017)鄂0106民初5067号判决书。
[5] 详见(2018)渝05民终3328号判决书。
