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民法典对理财(资管)业务的影响及应对分析(上)

财富管理

      《中华人民共和国民法典》,是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,它的审议通过,标志着我国民事立法进入了法典化时代。作为市场基础法律并汇集行为规范和裁判规范的“百科全书”,民法典对我国理财(资管)业务有何影响,本文对此试做分析,供读者参考。

一、整体影响解读

      (一)民法典的体系化对理财(资管)业务影响深远

      法典化即体系化,就是通过编纂民法典把分散的有关民事法律的规范形成一个有机的体系化的整体,可以解决各个单行法相互之间冲突问题。民法典体系化后,多部法律之间的漏洞、冲突得到弥补。例如,担保法及其司法解释、物权法之间的冲突。

      理财业务的法律关系包括资金端的委托、信托、保管、代理、中介等各种法律关系,也包括资金运用端的各种法律关系,例如物权、合同、担保等,理财业务也可能涉及人格权、侵权等。

      可以说,整部民法典规范与理财业务息息相关。因此,民法典把单行法体系化之后,找法用法都比较方便了,消除了不少原来单行法之间的矛盾冲突,对理财业务具有极大的促进作用。

      (二)在应用民法典规范理财产品中应防止“刻舟求剑”

      民法典将自2021年1月1日起施行,现行婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止,可以说是“九九归一”。用好民法典,2021年后,在审核理财产品的合法性时,应注意如下几点:

      1. 不要停留在老法体系里,刻舟求剑不行,要勤查法典,不清楚的要查找相关评注的著作。

      2. 要进行对比分析,尤其是对实质性修订的条款应重点关注。实质性修订,就是说,民法典的这类条文对现行法以及相关司法解释的规定所作修订已经实质地改变了法条的构成要件、法律效果或者其他实质内容,或者在原有规定基础之上对部分内容作出了进一步的阐释。对待这类条款尤其不能“刻舟求剑”、凭印象来分析理财产品的各类法律关系。

      3. 关注并运用配套的法律法规,尤其是新制定的配套法规。

      4. 关注现有法律、法规和司法解释以及规范性文件的清理、修改。

      (三)重视理财判例的作用

      包括法官、律师在内的法律社会共同体,不会因为民法典编纂,而一夜之间全盘否定对法律规则的通常见解,而这些见解往往体现对民法理论的共识以及既往判例之中,这些民法原理知识具有连续性和承继性,并与民法典相互支撑、互溶强化。例如,九民纪要中有关金融销售适当性以及信托纠纷诉讼的规定,仍然对理财产品影响深远。所以,我们应该更加重视理财案例研究,仔细领会判例要旨,强化指导性案例的研讨,可以说,随着法典编纂的完成,法的发展日益倚重通过判例的日积月累。

、对理财金端(产品端)的影响及应对

      (一)格式合同规范与销售适当性义务

      现代民法既追求形式平等,也追求实质正义。由于弱势群体存在知识和信息处理能力的欠缺,而且风险的承担能力往往也同时处于弱势地位,民法典通过格式合同规范等将实质正义的元素注入合同关系。本次民法典修改的格式合同规范,与九民纪要关于销售适当性义务的规范结合起来,构成理财产品的一大影响点,资管行业对此应予以重视。

      民法典第496条规定 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。

      与《合同法》第39条比对,最重要的修改内容是增加了:提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。“与其有重大利害关系的条款”是一个非常宽泛的概念,如果具体到理财产品则包括:有关免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款;有关信托目的、尽职调查、投资决策权、调整权、预警平仓、投资风险和损失以及提示、投资过程中的重要义务、投资的领域和比例、延期或者提前终止、清算、分配、账户等,文本整体性,以及项目特殊风险和交易结构,根据具体项目要求对投资者的信托利益和风险认识、风险承担有影响的条款。“对方可以主张该条款不成为合同的内容”,就意味着一旦不成为资管文件的内容,资管各方的权利义务尤其是对受托人和管理人的利益造成极大影响,法官必然会从通常有利于投资人的角度解释甚至拟制应然的交易行为后果,以示公平合理。

      在我国,当信托作为一种资产管理产品时,受托人以卖者的角色出现,“卖者尽责、买者自负”被认为是应当树立的理念,判断“卖者”是否尽责的前提是“卖者义务的明确。其中,销售适当性义务是关键要素,销售理财产品虽然是一个资管产品的起点,但是从产品设计的角度看,在出售的时候,产品的法律文件已经完成,将来缔造的法律关系已经成型,投资方向、投资策略、投资限制以及受托人如何投资管理已经确定,因此,销售适当性义务应划入受托人谨慎投资义务的范围内。

      《九民纪要》第五部分(关于金融消费者权益保护纠纷案件审理涉及销售适当性义务的相关规定是金融机构比较关注的一个主题。中国人民银行等四部委《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》(银发[2019]316号)(以下简称“316号文”)近日亦正式发布。《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(征求意见稿)近日发布并向全社会征求意见。2019年12月28日新修订的《证券法》通过并于2020年3月1日施行其中专列“投资者保护”一章。可见,金融消费者权益保护被空前强化。

      民法典有关格式合同的法律规范是销售适当性义务的直接和基础性规范。资管产品的受托人和管理人应该以更加积极的态度和严格的要求履行提示和说明义务。

      《民法典》496条的新增加的内容,说明民法典对于格式条款采取了更为严格的处理规则,其更加强调在弱势群体保护上,形式正义和形式平等发生了严重扭曲,存在严重不足,民法典必须采用实质正义和实质平等的方法来加以扭正和弥补。如果金融机构对资管文件中提供免除或减轻责任以及其他有重大利害关系的条款等未履行提示或说明义务,投资者可以主张该条款不成为合同内容。该项变化对金融机构业务开展影响较大。由于金融机构相关协议基本是格式条款,合同履行中遭遇纠纷或争议时,相对方必然会以该条款为理由抗辩合同中不利内容。为此,金融机构制定业务协议模板时,应根据监管要求以及公司权益保护,在公平确定合同双方权利义务的同时,若涉及免除或减轻自身责任以及其他有重大利害关系的条款时,应采取合理方式提示合同相对方注意,并在对方提出异议或要求说明时,加强双方沟通解释,并做好双录、相关留痕工作。资管产品的受托人和管理人应该以更加积极的态度和严格的要求履行提示和说明义务,信托文件的形式和内容,都要换位思考,甚至不妨将投资人当作“信托小白”,予以提示并设计解释说明:有关免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款;有关信托目的、尽职调查、投资决策权、调整权、预警平仓、投资风险和损失以及提示、投资过程中的重要义务、投资的领域和比例、延期或者提前终止、清算、分配、账户等,文本整体性,以及项目特殊风险和交易结构,根据具体项目要求对投资者的信托利益和风险认识、风险承担有影响的条款。形式上,信托文件的签署、加黑、字体、编排、分册、颜色等等均要精心设计。

      如果资管受托人或者管理人违反了民法典关于格式合同的规范,该违约形态将可能同时构成销售适当性义务的违反,并且该违约形态将不断在后续管理行为中持续下去。当然,该违约与实际损失之间是否具有因果关系,另当别论。

      (二)信托法与民法典的关系,及对信托等理财产品的影响

      信托法与民法典的关系貌似比较疏离,其实,联系我国理财市场和信托纠纷审判实践,可以找到很多实质关联。尤其是,民法典发布后保留和强化了信托的合同性,并在法律适用上起到一些特定弥补和补充作用,我们在起草理财合同中应予以关注。

      1. 信托等资管合同的合同属性

      既然信托本质上是一种合同关系,大多是基于信托合同设立,那么合同法的相关规则一般可以适用于信托合同。信托合同是信托制度的重要内容,也是合同法规范的对象。在《信托法》没 有规定的情形下,可以参照适用民法典合同法总则的规定。信托合同的订立、解除、解释、效力、违约责任等,都应当在合同法的体系之下进行理解与适用,并应当适用合同法总则的相关规定。[1]

      2. 信托纠纷的违约责任

      我国法院在审理受托人违反信托文件管理信托事务的纠纷案件中,会比较严格地对受托人行为和信托文件约定条款进行比较,首先判断其是否存在违约行为,然后会细致分析信托财产损失与其违约行为之间的因果关系,并在认定其赔偿责任时将行为与后果相对应,作出赔偿比例或金额的判断。至于违约行为是大是小,不在法院的考量范围。

      在我国,合同裁判思维浸染《信托法》规范适用,《信托法》规范被《合同法》规范所吞噬,《信托法》虽然在形式上被援引,但丧失了实质独立性,主要原因是信托的合同属性和信托法规范多为默认规范的属性。在我国,金融信托产品是以信托合同建立起来的金融服务和金融交易关系。从信托合同到合同法,这是一种非常自然而实用、奏效的做法。《信托法》 规范在审判中的适用虽然让位于《合同法》和合同思维,甚至有被合同法同化的迹象,但这恰好说明我国移植的信托制度因缺少衡平法的历史制约,符合我国信托业务的商业化发展方向。 

      3. 信托合同与委托合同的关系

      两者都是基于信任处理委托人受托的事情。资产管理首先和主要适用信托法,但在信托法未明确规定时,可适用民法典关于委托合同的规定。

      4. 信托合同与第三人利益合同:他益信托

      他益信托类似于第三人利益合同,信托法和信托文件规定不明确的地方可以参照适用民法典《民法典》第522条关于第三人利益合同。

      5. 情势变更与信托财产管理方法的调整

      信托财产管理方法的调整一般应该予以明确规定,但是,合同条款是有限的,如果发生了不能预期的情况需要调整信托财产管理方法,一般要按照信托文件规定程序办理,征求委托人和受益人的意见。但也可能存在特殊性情况,尤其是在资产端,情况紧急又符合民法典533条情势变更原则,应该赋予受托人临时机动处理的权限。

      民法典533条 合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

      6. 继承编重复了信托法可以设置遗嘱信托的规定

      在信托法中也规定委托人可以通过遗嘱设立信托,但是,如何设立并没有规定,民法典对于设立遗嘱由明确规定。这对于一些遗嘱设立的信托将产生影响。我们需要关注民法典关于遗嘱的规定,也要关注信托法的规定。

      (三)民法典与资管监管法规范的衔接及影响

      现代金融是受监管的金融,金融产品是民事权利义务的合同表现形式,其不仅具有民商事特点,而且具备行政监管特征。资管产品更是如此。我国未有统一的信托业法典,对资管关系的监管规范构成一个相对松散的、分业监管为导向的法律渊源,包括证券法、证券投资基金法、银行业监管法、保险法、相关行政法规、资管新规以及监管部门制定一些列监管规范、行业自律组织规范等。这些具有行政管理性质的规范与民法典其实存在很多衔接。

      这些衔接点的共同基础是,无论信托法还是民法典都规定了民事(信托)行为的合法性原则。具体来时,两者的衔接形态,一方面是形式上的,说明监管法和民事法在规范配置层面的渗透融合,另一方面,在实质上通过司法行政化,法官在运用民法典效力规范的时候经常需要考虑监管管理型规范背后的公序和社会公共利益。资管产品的效力非常重要,尤其在所谓通道类业务方面。

      1. 衔接的规范

      《民法典》第7条:民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。

      《民法典》第8条:民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。

      《民法典》第132条:民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

      《民法典》第153条:违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

      《民法典》第465条:依法成立的合同,受法律保护。

      《民法典》第534条:对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的,市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。

      2. 原则互通

      具体表现为:

      (1)信托合法性原则与民事行为合法性原则是一致的

      违法违规本身就是不谨慎的表现。信托合法性原则将金融监管原则、金融秩序的维护以及信托的效力连接起来。信托合法性原则包括:第一、信托行为合法性。信托法第五条规定“信托当事人进行信托活动,必须遵守法律、行政法规,遵守自愿、公平和诚实信用原则,不得损害国家利益社会公共利益。”鉴于信托产品是由受托人主导推出,信托公司应确保产品的交易价构合法合规,这是一种类似产品或者服务的默示担保义务。第二、信托目的合法性。第六条规定:“设立信托,必须有合法的信托目的。”具体而言:A.信托目的不得违反有关法律、行政法规的规定或者损害社会公共利益(信托法第11条第(一)项)。B.禁止专以诉讼或者讨债为目的设立信托(信托法第11条第(四)项)。违反这两项规定设立的信托,由于信托目的不合法,因而信托无效。C.委托人设立信托不得损害其债权人的利益。(信托法第12条)。

      (2)诚实信用原则与信义义务体系的关系非常紧密,诚实信用原则作为大陆法系受托人义务的法理基础,与英美法系的信托法理是相通的。

      (3)判断受托人谨慎投资义务的履行情况也要回归到民法中的善良管理标准去。

      3. 司法行政化

      司法行政化,即信托纠纷审理过程中重视公共利益的衡量以及将靠拢监管精神。同时,监管部门在制定资管监管规范的过程中更加重视司法判例的指引作用。

      司法开始穿透金融交易的真实目的和业务实质,尊重金融监管政策的“社会公共利益”,贯彻“实质重于形式”的原则,以金融交易实际构成的法律关系确定效力的各方的权利义务,并进行效力评价,有时候还向监管部门发出司法建议书,提示某种产品的法律缺陷等。

      民法公序良俗原则之公序内含金融秩序,进而与金融监管法的立法精神从保护金融消费者利益及审慎经营规则为衔接,携手在维护“社会公共利益”的平面上获得了有一定说服力的、逻辑自洽的诠释脉络。

      无论是违反金融监管机构制定的部门规章亦或是各监管部门颁布的规范性文件,在判定资管合同效力时,将有可能上升至该规定的上位法立法精神,将违反此类规定订立的合同认定为“损害金融秩序和社会稳定”,进而适用民法典关于“损害社会公共利益”以及违反公序良俗,否认其合同效力。

      民法典第146条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

      信托避法效应与虚伪隐藏条款结合打通看,利用信托通道掩盖风险,规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定,或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务,在监管和司法层面应被双重否定评价。投资范围、杠杆约束等监管政策是为了维护金融稳定、防范金融风险外溢,因此,违反监管政策所禁止的通道业务。依法应当以违反公共秩序为由认定无效。[2]

      (四)个人信息保护原则及要求对资管合同影响很大

      民法典规定了隐私的定义,列明禁止侵害他人隐私权的具体行为,即隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。界定了个人信息的定义,其中包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、行踪信息等。在各类个人信息中,我国民法典新增了对于生物识别信息的保护。个人的生物识别信息是指自然人脸部特征、指纹、虹膜、声音、基因、步态、笔迹等可识别自然人的生理特性与行为特征的信息。随着科技的不断发展,这些生物识别信息越来越多地伴随着通信和穿戴设备以及应用程序而被广泛收集和储存,成为个人信息中的重要一环。生物识别信息不仅是个人重要的隐私信息和敏感信息,也常常涉及社会公共利益。

      资管合同往往会收集到个人信息甚至敏感信息和隐私,应按照民法典和其他法律法规要求妥善处理:

      1. 不得违反第1033条

      以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁,侵害他人的隐私权。

      2. 遵循同意原则

      信息获取和使用需经信息权利人明确同意,可在与客户开展业务或开通权限时通过签署协议的方式,明确信息获取和使用规则。

      《民法典》第1035条 处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并符合下列条件:(一)征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外;(二)公开处理信息的规则;(三)明示处理信息的目的、方式和范围;(四)不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

      3. 不得泄露或者篡改信息

      第1038条 信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息;未经自然人同意,不得向他人非法提供其个人信息,但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施,确保其收集、存储的个人信息安全,防止信息泄露、篡改、丢失;发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的,应当及时采取补救措施,按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。

参考文

[1] 王利明:信托合同与委托合同的比较,济南学报( 哲学社会科学版) 2019 年4月。

[2] 最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年12月第1版,第490页。

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