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反垄断突袭调查及其应对指南

竞争与反垄断

一、背景及介绍

      1、什么是突袭检查

      答:突袭调查(Dawn Raid)也称突袭检查,在欧美等司法辖区称为黎明突袭,主要指反垄断执法部门在未先行通知的情况下到访有关场所,并综合运用多种调查手段,有特定目的的、有针对性的正式反垄断调查。

      突袭调查属于反垄断调查的一种特别形式,相比于通常的书面问询、约谈等调查方式,具有如下特点:

      (1) 事出有因,即为了合理利用执法资源,执法机构通常在已掌握一定事实与证据的情况下启动突袭调查;

      (2) 不会事先通知被调查企业,企业应对调查的难度较大;

      (3) 综合运用多种调查手段,包括:进入经营场所、办公室调查,询问和制作调查笔录,查阅、复制文件资料,查封、扣押证据,查询银行账户等;

      (4) 阻碍调查后果严重,不仅可能导致罚款、拘留等行政处罚,还可能给个人带来刑事责任。

      2、不当应对突袭调查会产生哪些后果?

      答:在突袭调查中如果应对不当,除了阻碍调查的法律责任之外,还可能会给公司带来多方面的其他风险。具体如下:

      (1) 导致阻碍反垄断调查的处罚,因违反《反垄断法》第五十二条,个人可处10万元以下罚款,单位可处100万元以下罚款。同时,相关处罚将进行网上信息公示和记入征信系统;实践中已存在多起因阻碍反垄断调查而受到《反垄断法》处罚的案例,涉案主体包括企业自身、法定代表人、高管、IT人员、普通员工等;

      (2) 加重对垄断行为的处罚,在突袭调查过程中与执法人员产生的摩擦或冲突,不利于后续就所调查的案件与执法人员进行积极的沟通,甚至可能被视为构成从重情节,从而导致企业因垄断行为被处罚款比例的提高;

      (3) 导致治安管理处罚,阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,将被处以警告、罚款甚至十日以下治安拘留等行政处罚;

      (4) 导致刑事责任,严重的阻碍调查行为可能涉嫌妨害公务罪等罪名,产生刑事责任,实践中已有相关案例;

      (5) 可能重创企业商誉与投资者信心,给企业公关与危机管理带来巨大压力。

      典型案例:康惠医药与武某阻碍突袭调查案

      2019年5月23日,国家市场监督管理总局(“国家市场监管总局”)对山东康惠医药有限公司(“康惠医药”)涉嫌实施原料药垄断行为,开展反垄断突袭调查。调查中,康惠医药故意拖延,不配合调查,切断公司办公系统网络,删除电脑文件资料。

      在执法人员调查取证时,康惠医药法定代表人、董事长武某,组织、指挥30余名公司员工及社会闲散人员暴力抢夺证据材料,不顾执法人员阻拦,将有关证据材料强行隐匿、转移;在执法人员责令停止违法行为时,武某及相关人员进行暴力阻挠,造成部分执法人员受伤;为逃避法律制裁,将现场录像硬盘拆除;组织身份不明人员20人左右,围堵执法人员所在会议室,并进行示威与威胁。

      同日,当地公安通报,已对武某等人采取刑事强制措施,涉嫌妨害公务、隐匿会计凭证/会计账簿、非法拘禁等罪。

      2019年6月28日,国家市场监管总局对康惠医药阻碍反垄断调查的行为处以罚款,顶格100万元;同时,对武某及其他11名康惠医药员工处以罚款,其中武某被顶格罚款10万元。

      2020年4月14日,国家市场监管总局发布对康惠医药垄断行为的处罚决定:没收违法所得1.089亿元,并处2018年度销售额10%的顶格罚款,计1.438亿元。

      3、反垄断执法机构启动突袭调查的原因是什么?

      答:根据《反垄断法》第三十八条规定,“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报”。 实务中,反垄断案件调查的启动通常包括以下三种情形:(1)依职权启动调查(自身办案发现、其他机关移送、上级机关交办或下级机关报告);(2)根据举报启动调查;(3)根据经营者主动报告启动调查。

      突袭调查属于反垄断调查的一个环节。在企业涉嫌垄断而难以获得证据或者现有证据不足等情况时,执法机构可能启动突袭调查。   

二、执法机构

      4、反垄断的调查/执法机构有哪些? 

      答:反垄断执法机构为国家市场监督管理总局及其所授权的各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门(统称“省级市场监管部门”)。除此以外,省级以下的市场监管部门可受省级市场监管部门委托开展调查。具体如下:

      (1) 在中央层面,2018年初国家市场监管总局成立,下设反垄断局,将商务部、国家发改委与原国家工商总局负责的反垄断调查职能进行了统一整合。从此,中国的反垄断执法从“三驾马车”进入统一时代。

      (2) 在省级层面,2018年12月,国家市场监管总局发布关于执法授权的通知,“普遍授权”省级市场监管部门(例如北京市市场监督管理局、天津市市场监督管理委员会、浙江省市场监督管理局)负责本行政区域内的反垄断执法。某一省级市场监管部门也可以委托其他省级市场监管部门开展调查。

      (3) 在市(区)级及以下层面,该区域内市场监管部门(例如北京市朝阳区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局、杭州市西湖区市场监督管理局)可以接受其所属省级市场监管部门的委托,以省级机关的名义展开反垄断调查。

      因此,虽然市(区)级及以下层级的市场监管部门没有法定的反垄断执法权力,但可以接受省级市场监管部门的委托进行调查,故不应认为市(区)级以下市场监管部门发起的突袭调查与反垄断执法无关。

      5、执法机构在进行反垄断调查时如何分工?

      答:对于垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断案件,级别管辖可根据涉案范围、案情复杂程度以及是否在全国有重大影响来加以确定。

      国家市场监管总局负责:(1)跨省、自治区、直辖市的案件;(2)案情较为复杂或者在全国有重大影响的案件;(3)省级人民政府实施的行政垄断行为;以及(4)其他国家市场监管总局认为有必要直接管辖的案件。这部分案件既可以由国家市场监管总局直接管辖,也可以由其授权有关省级市场监管部门管辖。

      省级市场监管部门负责:本行政区域内的垄断协议、滥用市场支配地位与行政垄断案件(经营者集中案件仍由国家市场监管总局统一管辖)。

      但在突袭调查过程中须注意,若突袭调查人员持省级执法证件,并不意味着该案没有或不会引起中央层面的关注与介入。国家市场监管总局在案件审查和调查过程中,可以委托省级市场监管部门开展调查;省级市场监管部门也可以根据案件具体情况将案件移交国家市场监管总局。

      此外,对于经营者集中申报相关案件的调查,由国家市场监管总局统一负责。因经营者集中申报的程序性特点,目前实务中,罕见执法机构启动突袭调查的案件,通常以书面通知、书面提交证据材料等方式进行。但在理论上,对于未依法申报案件、未达申报标准但涉嫌垄断的案件,国家市场监管总局仍有权展开突袭调查。

三、调查手段

      6、执法机构在突袭调查中可采取哪些调查手段? 

      答:根据《反垄断法》第三十九条,执法机构对涉嫌垄断行为进行调查时,可以采取的调查手段包括:

      (1) 进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;

      (2) 询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;

      (3) 查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;

      (4) 查封、扣押相关证据;

      (5) 查询经营者的银行账户。

      其中,查封、扣押相关证据属于《行政强制法》中所规定的行政强制措施,适用特殊的程序规定(详见问题12)及救济措施(详见问题26)。

      7、突袭调查都有哪些执法人员,携带什么证件?

      答:《反垄断法》第四十条规定,执法机构调查涉嫌垄断行为,执法人员不得少于2人,并应当出示执法证件。实践中,突袭调查的执法队伍一般远不止2人,在部分案件中可高达几十人甚至近百人的规模。这些执法人员既可能来自同一个机关(如国家市场监管总局),也可能由多个机关的执法人员(如国家市场监管总局与省级市场监管部门)共同组成“联合调查组”或“专案组”,以整合更多执法资源和人员。

      面对突袭调查,被调查的企业与个人有权利要求执法人员出示证件,执法人员应当出示的证件为包含其姓名、照片、编号、单位等信息的执法证件;如执法人员明示此次突袭的目的为开展反垄断调查,则还应出示反垄断调查通知书。如果调查是受上级或其他省的市场监管部门委托开展,那么还须出示委托的授权文件(比如协助调查函)。此外,执法人员可能身着市场监管部门的制服进行调查,也可能身穿便装。

      典型案例:浙江湖州二手车企突袭调查案

      2020年5月20日,浙江省市场监督管理局成立的湖州市二手车企业(市场)涉嫌垄断行为专案组,组织湖州市市场监管局与各区县分局共30余名执法人员,分成5个检查小组,同时针对多个目标单位进行突袭调查。

      典型案例:YKK突袭调查案

      2018年初,据知情人士消息,因涉嫌实施垄断行为,日资拉链生产商YKK集团的上海办公室,遭到来自国家发改委价格监督检查与反垄断局约40名官员的突袭调查。

      典型案例:微软突袭调查案

      2014年7月28日,国家工商总局组织由北京、上海、广东、四川、福建、湖北、江苏、重庆、河北等9省市近百名工商执法人员,对微软公司(Microsoft)在中国大陆的多个经营场所同时进行反垄断突袭调查。

      8、被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所主要包括哪些?

      答:在突袭调查中,执法机构可能进入企业的营业场所包括营业门店、办公场所、工厂、车间、仓库、资料室、IT部门等;可能进入的“其他有关场所”包括上游供应商、下游客户以及业务外包机构的有关场所。同时,执法机构还可能会在同一时间联合行动,对异地的不同营业场所或其他有关场所展开调查。

      对于“其他有关场所”的一大争议,在于其能否包含董事、监事、高管和雇员的住所。从目前的反垄断执法实践来看,还没有对董监高和员工的住所进行检查的案例。我国《反垄断法》也并未赋予行政执法人员进入公民住所进行搜查的权力。

      典型案例:微软突袭调查案

      2014年7月28日,国家工商总局组织多个省市近百名工商执法人员,对微软公司在中国大陆的四个经营场所,即微软位于北京的中国总部以及上海、广州、成都的分公司同时进行反垄断突袭调查。

      同年8月6日,国家工商总局再次对微软(中国)有限公司以及承担其财务外包工作的埃森哲信息技术(大连)有限公司,同时进行反垄断突袭调查。

      9、哪些人可能被反垄断执法机构询问?

      答:除“被调查的经营者”外,利害关系人或者其他有关单位或者个人都可能被反垄断执法机构询问,要求上述人员说明有关情况。

      在突袭调查的实践中,可能被询问的人员范围十分广泛,包括公司法定代表人、董事长、董事、总经理/CEO、副总经理/副总裁、采购负责人、销售负责人、财务负责人等管理人员,也包括询问各部门员工、行政人员、IT或技术人员等普通员工。

      对于在突袭调查中不在岗、休假、出差的人员,即使其不在中国境内,也并不意味着“幸免”于本次调查,执法机构可能责成其尽快到机关接受调查。

      此外须注意的是,根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十六条,“询问应当个别进行”。这或许意味着被询问人员无法在被询问时要求律师在场。

      典型案例:奔驰突袭调查案

      2014年8月4日,国家发改委反垄断调查小组突击查访位于上海XXX路XXX号的奔驰上海办事处,多名奔驰公司的高管被约谈,在场的每一位奔驰员工都被问话,办事处内多台电脑受到强制检查。

      10、询问笔录是什么?

      答:询问笔录作为证据之一,在反垄断调查、事实认定以及其后可能涉及的行政诉讼、行政复议等司法程序中都具有重大意义。《反垄断法》规定,“执法人员进行询问和调查,应当制作笔录,并由被询问人或者被调查人签字。”

      此外,《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十六条规定,询问笔录应当交被询问人核对或向其宣读,并允许被询问人进行更正或者补充;涂改部分也应由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。核对无误后,被询问人应在笔录上逐页签名,办案人员也应当在笔录上签名。

      11、反垄断执法机构会查阅、复制哪些证据?

      答:根据《反垄断法》,反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,可以查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关证据资料,实际案例中包括以下类别:

      (1) 文件资料类:单证、票据、发票记录本、会计账簿、发货记录、采购记录、项目明细、采购/合作/销售合同或协议、业务函电、内部沟通文件、年度工作总结、会议纪要、员工工作笔记、部门架构图等;

      (2) 电子数据:电子邮件、财务报表、微信聊天记录、短信、视频监控录像等;

      (3) 移动设备:手机、工作电脑、U盘、移动硬盘、光盘、服务器等;

      尽管查阅微信聊天记录可能涉及个人隐私,但就其中与工作相关的信息,执法机构仍会进行查询、复制。并且,近年来执法机构特别重视技术手段的使用,已经有能力恢复删除的电子数据。

      典型案例:普云惠突袭调查案

      2019年5月23日,国家市场监管总局对潍坊普云惠医药有限公司开展反垄断突袭调查,执法人员查阅了记录涉嫌实施垄断行为的微信聊天记录,并将其打印、复制作为证据。

      典型案例:利乐突袭调查案

      对于2012年1月至2016年11月间开展的利乐案调查,时任国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长任爱荣,对利乐案的证据收集工作曾表示,“调查组调取了利乐三万多封电子邮件以及内部的会议纪要的电子数据,同时也复制了大量的销售合同和财务帐册,并询问了相关部门负责人,以及工作人员的相关情况,同时要求利乐公司提供书面的一些相关材料。利乐仅为案件提供的A4纸材料就有1米多高。在调查过程中,国家工商总局恢复了利乐一些被删除的邮件,并从中获得了对案件的认定有相当重要作用的证据。”

      12、反垄断执法机构会查封、扣押哪些证据?需要遵循什么程序?

      答:上述文件资料类的证据,如涉及原件,反垄断执法机构可予以查封、扣押;此外,对上述电子数据、移动设备类的证据,反垄断执法机构也可以查封、扣押相应的硬件设备。

需要注意的是,查封、扣押作为法定的行政强制措施,其适用范围、程序、期限均应当遵循《行政强制法》的规定:

      (1) 查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;

      (2) 执法机构实施查封、扣押的,应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单;

      (3) 查封、扣押决定书应当列明查封、扣押理由、依据和期限,相关场所、设施或者财物的名称、数量以及救济途径等事项;

      (4) 查封、扣押的期限一般不超过30日;经执法机构负责人批准及书面的告知,可以延长,但是延长期限不得超过30日;

      (5) 执法机构有义务妥善保管查封、扣押的场所、设施或财物。

      典型案例:微软突袭调查案

      在微软案中,工商总局的官网披露了执法过程,“工商执法人员复制了微软公司部分合同和财务报表,提取了电脑、服务器中储存的内部沟通文件、邮件等大量电子数据,查封、扣押了2部工作电脑。”

      13、反垄断执法机构能对银行账户采取什么措施?

      答:《反垄断法》规定,反垄断执法机构可以查询涉嫌具有垄断行为的经营者的银行账户。此处明确限制为被调查的经营者(含企业或个人),但不包括被调查对象之外的其他相关单位或者个人。同时,对银行账户采取的措施仅限于查询,不包括冻结或划扣。

      14、反垄断执法机构的人员会配备怎样的执法装备?

      答:执法机构可能会在突袭调查中使用多种执法装备和设备,包括:执法车辆、执法设备(摄像机、照相机、高拍仪、针孔照相机、录音笔、专业执法视音频记录设备等)、办公设备(计算机、速印机、打印机、一体机、移动硬盘等)以及安装在办公计算机内的行政执法软件。

      需要注意的是,反垄断执法人员驾驶的车辆可能并不带有“市场监管”字样或徽章,有的时候甚至可能会驾驶私人车辆或者乘坐出租车来调查。另外,部分地区的执法人员已经配备有专业的数据存储设备,在处理大量数据或者合同协议文书的时候,也可以高效、快速地记录存储证据。

      15、反垄断执法机构是否可对未依法进行经营者集中申报案件采取这些调查手段?

      答:根据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第九条,商务部(国家市场监管总局设立前负责经营者集中审查的反垄断执法机构,《暂行办法》的发布机关)对未依法申报案件进行调查,可以采取《反垄断法》第三十九条规定的措施。因此,就法律而言,反垄断执法机构有权在未依法申报案件中开展突袭调查,并采取包括人员询问、查阅复制文件资料、查封扣押相关证据、查询银行账户等措施。但在目前的执法实践中,仍罕见对未依法申报案件的突袭调查。

四、应对要点

      16、被调查人是否有义务必须配合调查?什么情况下有权拒绝?

      答:根据《反垄断法》第四十二条规定,被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人均有义务配合调查。如有拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料、信息,或者隐匿、销毁、转移证据等行为,则构成违反《反垄断法》第五十二条的“拒绝、阻碍调查行为”,可单独加以处罚。

      但是,对于反垄断执法机构不合法的调查行为,被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人有权拒绝。例如,《反垄断法》第四十条要求执法人员不得少于2人,且须出示执法证件(详见问题7)。如若执法人员无法出示有效证件或者执法人员数量不足2人,则有权拒绝。

      类似的,若涉及查封、扣押的行政强制措施,须根据《行政强制法》的规定遵循相关程序(详见问题12),否则有权拒绝。

      17、哪些行为构成“拒绝、阻碍反垄断调查”?

      答:《反垄断法》第五十二条规定的拒绝、阻碍调查行为包括直接拒绝提供材料、提供虚假材料以及隐匿、销毁、转移证据的行为。实践案例中还包括以下各类行为:

      (1) 不尊重执法人员的行为:辱骂、阻拦、围堵、威胁执法人员;

      (2) 阻挠取证的行为:拔掉取证的U盘、电脑网线和电源线、撕毁纸质材料、删除电子材料、谎称资料丢失、拆除存储现场录像资料的硬盘;

      (3) 不积极配合的行为:拒绝签收送达文书、不按要求提供资料、借故拖延调查、无故离开调查现场。

      18、有哪些基本原则可以帮助应对突袭调查?

      答:总体而言,在整个突袭调查过程中应把握以下基本原则:

      (1)   态度友好,接待周到;

      (2)   派出当时在公司的最高级别的人出面正式接待;

      (3)   尽量确保执法人员依职权行使权力;

      (4)   尽量仅向执法人员提供其要求的信息或资料(员工不应主动提供额外信息),并详细复制或记录所提交的信息或资料;

      (5)   尽量确保全程陪同执法人员,每一位执法人员身边都有专人陪同或辅助调查;

      (6)   要求员工不得隐匿、破坏或删除包括电子邮件、内部沟通记录在内的任何纸质文件或电子文件。

      典型案例:广州丰田调查案

      2017年1月9日,在广东省发改委对广州庆丰丰田开展反垄断调查的过程中,其法定代表人张某某指示员工拔掉执法人员正在提取电脑证据的U盘,并拒绝执法人员取回U盘的要求;拔掉正在提取资料电脑的网线和电源线。此外,张某某还宣称执法人员无权调查,并辱骂执法人员后离开现场,丰田的员工后无法与其取得联系。

      最终,张某某个人因拒绝、阻碍反垄断调查被处以12,000元的罚款。

      19、应对突袭调查的一般流程是怎样的?

      答:通常而言,最先接触执法人员的是前台,或门卫、保安等接待人员。这类员工在保持友好态度的同时,须初步核实执法人员的身份及相关证件,并记录相关信息,同时尽快通知应急小组(如有),或公司主管、法务部门等人员。接待人员还可以安排并陪同执法人员至会议室或者办公室等待应急小组成员或其他相关主管人员的到来,避免执法人员在办公区域内随意走动。

      应急小组成员或其他相关主管人员应立即联系公司的外部律师,同时向公司员工内部通报正在被执法机构调查的事实,强调员工应配合执法,禁止删除、销毁、隐匿公司文件的行为,且不得擅自对外透露调查情况。

      在整个调查过程中,应尽可能为每一位执法人员安排专人陪同或辅助调查。公司可以通过办公场所中安置的摄像头记录调查过程,但应避免用手机跟拍执法人员等显示不尊重的行为。

      相关人员在接受询问时,应据实以答,不得提供虚假信息;但可以避免谈及非本人职务或专业范围内的信息,或确实不清楚的信息。询问结束后,应当仔细核对笔录内容,笔录如有差错、遗漏,应及时提出更正或者补充,确认无误后方可在笔录上签名。

      针对证据资料的查阅和复制,尽可能要求提供复印件而保留原件;同时应当确保详细地记录执法人员查阅过的以及复制的文件或资料。确保IT人员在场,可及时应对处理查阅、复制电子数据时可能出现的任何问题。在确实无法及时提供相关信息时,应向执法人员说明正当理由,并告知所需准备时间。

      如执法人员采取查封、扣押等行政强制措施,须对被查封、扣押的设施、财物、文件进行清点,确认收到执法人员开具的查封、扣押决定书,以及被带走的设施、财物、文件的清单,并确保决定书及清单中所记录的事项准确。如查封、扣押超出决定书中的期限,可以要求执法机构返还原物。

      20、是否有权要求执法人员在法务或律师到达之后再开始调查?

      答:执法人员没有法定义务等待内部法务或外部律师到场后才开始突袭调查。实践中,如法务或律师确实能够在合理的时间内到达公司,可通过友好协商的方式向执法人员提出要求,希望其暂时等待。但若执法人员坚持立即开始调查,则不应对其加以阻拦。

 在人员询问的过程中,鉴于“询问应当个别进行”的规定要求(详见问题9),执法人员通常也不允许律师或法务在场。

      21、在查阅、复制文件资料的过程中,是否可以提出 “律师保密特权”或“工作成果特权”?

      答:在国外司法辖区,“律师保密特权” (attorney-client privilege)是指律师与其客户之间的保密交流可以免于披露,“工作成果特权” (work product privilege)则用以保护律师为其预期的诉讼而准备的文件或其他材料。

       “律师保密特权”或“工作成果特权”在中国并不受法律保护,即被调查的当事人不能因对该等保密特权做出了声明而得到豁免,执法机构在调查过程中仍有权要求提供。

      22、被调查的经营者及有关个人是否可以提出陈述、申辩?

      答:根据《反垄断法》第四十三条的规定,被调查的经营者和利害关系人有权陈述意见,执法机构也应当对其提出的事实、理由和证据进行核实。因此,在突袭调查(包括人员询问)过程中,相关人员均有权进行抗辩,并提供相应的证据;而且还应保证执法人员将提出的陈述意见准确记录在笔录中。

      23、执法人员是否有权查看相关人员的私人手机? 

      答:《反垄断法》并未明文规定执法人员有权搜查相关人员的私人物品或随身物品。但在实践中,执法人员确实会查看被调查经营者的员工的手机,并主张其中包含了与所调查案件相关的信息资料。

      例如,微信作为在中国普遍使用的即时通讯应用程序,在很大程度上发挥了类似于员工电子邮件的功能。许多员工的微信账号并不区分私人用途和工作用途,且其中包含了大量与工作相关的沟通内容。而在一些反垄断案件的处罚决定中,微信的聊天记录被作为垄断行为认定的重要证据材料。

      因此,虽然被调查的相关人员可尝试向执法人员提出陈述意见,称该手机为私人手机;但若执法人员仍然要求提供,则建议避免过分坚持不让其查看。

      24、对于涉及商业秘密的文件资料,是否可要求执法人员对其加以特殊保护?

      答:《反垄断法》第四十一条规定,反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。在实践中,如果所复制的文件资料含有商业秘密,可要求执法人员对该部分文件资料加以标注,并自行做好内部的记录。如果查封、扣押的物品中含有商业秘密,也可要求其加以标注。若涉及文件资料原件的查封、扣押,可对该部分文件逐页编号,在文件到期返还时予以一一核对,确认没有遗失。

五、救济手段

      25、对于“拒绝、阻碍反垄断调查”的行政处罚决定,可以有哪些救济途径?

      答:根据《反垄断法》第五十三条的规定,对反垄断执法机构作出的“拒绝、阻碍反垄断调查”的行政处罚决定不服的,当事人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

      此外须注意的是,行政复议期间和诉讼期间,一般均不停止处罚决定的执行。

      26、对于执法机构突袭调查过程中采取的强制措施不服,可以有哪些救济途径?

      答:对于采取查封、扣押证据的行政强制措施,根据《行政强制法》第八条的规定,当事人享有陈述权、申辩权,且有权单独对该措施申请行政复议或者提起行政诉讼。

      但除查封、扣押以外,反垄断执法机构有权采取的其他调查手段(详见问题6)并不属于行政强制措施,不适用上述救济途径。

      27、针对执法机构在突袭调查过程中的取证,是否存在“非法证据排除”规则?

      答:根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》中的相关规定,若执法人员严重违反法定程序收集证据,以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益(如以偷拍、偷录、窃听等方式),或以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取证据,则此类证据材料不能作为查处垄断行为的定案依据。

      此外还须注意的是,如执法机构在反垄断调查过程中已依照法定程序要求被调查的经营者提供证据,该经营者依法应当提供而拒不提供,那么在后续的行政诉讼程序中再提供此类证据,也将不被法院采纳。

      但上述证据规则并不适用于对处罚决定申请行政复议。

附录:相关法律法规

《反垄断法》(2008)

《行政强制法》(2012)

《行政处罚法》(2018)

《行政复议法》(2018)

《行政诉讼法》(2018)

《治安管理处罚法》(2013)

《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》(国市监反垄断〔2018〕265号)

《禁止垄断协议暂行规定》(2019年6月26日国家市场监督管理总局令第10号公布)

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(2019年6月26日国家市场监督管理总局令第11号公布)

《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》(2019年6月26日国家市场监督管理总局令第12号公布)

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》(2018年12月21日国家市场监督管理总局令第2号公布)

《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》(2018年12月21日国家市场监督管理总局令第3号公布)

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》(2019年11月30日国家市场监督管理总局令第20号公布)

《工商行政管理执法证管理办法》(2008)

《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》(商务部令2011年第6号)

《市场监管部门执法音像记录工作指导意见(试行)(社会公开征求意见稿)》(2020)

《中国人民银行关于发布<金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定>的通知》(2002)

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(2018)

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(2002)


* 如需英文版应对指南,请联系本文作者:戴健民律师(email:jianmin.dai@dentons.cn)或邓志松律师(email: zhisong.deng@dentons.cn)。

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