6月29日，重庆市市场监督管理局印发了一份《广告活动负面清单》 [1] （以下简称《负面清单》），罗列了257种广告违法行为，覆盖药品、教育培训、互联网金融等23类商品与服务，涉及户外、互联网、新闻媒体等不同载体。云南省在2018年也发布过类似的负面清单 [2] ，相比之下，本次重庆市市场监督管理局所印发的《负面清单》较为全面地涵盖了现行广告相关法律法规中各类禁止性行为，为企业提供了一份自查自纠的“体检表”。

      面对这257项禁止事项，市场主体未免感到“危机重重”。然而细细品读之下，这257项禁止性规定在广告违法的行政执法实践中亦有轻重缓急之分。

一、负面清单中的“重其所重”与“轻其所轻”

      （一）重其所重：广告执法重点领域

      1、导向问题不容忽视

《负面清单》共列举了29项所有类别广告均应当注意的禁止性事项，其中8项涉及广告导向问题。自2016年习近平总书记在新闻舆论工作座谈会上作出“广告宣传也要讲导向”的重要指示后，导向问题便成为近年来广告监管的重点方向。在行政执法中，许多广告宣传活动因导向问题甚至面临顶格处罚的严厉后果。《负面清单》已全面列举了导向类问题的禁止性事项，然而我们还需提醒经营者注意，在从严从重查处过程中，导向类广告违法问题的具体表现往往更为复杂：

      （1） 使用国家与军队标志：

      《广告法》第九条第（一）项明确列明不得使用我国的国旗、国徽、国歌，军旗、军徽、军歌。此外，还应当注意不得使用或者变相使用党旗、党徽、团旗、团徽、天安门、人民英雄纪念碑、人民大会堂等政党、政治的标志。实践中便有案例因使用少先队红领巾 [3] 、三军仪仗队 [4] 等相关标志而受到查处的案例。

      不仅我国的国家与军队标志等属于禁止使用之列，带有强烈政治意味的外国国家与军队标志亦不宜在广告宣传中使用，例如日本二战时期的军旗旭日旗，台湾地区使用的青天白日旗等。

      （2）使用国家机关工作人员带有个人印记的语言

      关于不得使用国家机关工作人员的名义和形象这一禁止性事项，我们比较熟悉的外延是具体的形象照片、绘画、名字等，但是目前在实践中带有个人印记的语言亦可能指向具体国家机关工作人员的名义或者形象，属于禁止使用的内容，尤其是国家领导人具有代表性的语言。

      2019年8月至12月，市场监督管理总局在全国范围内开展了查处借“不忘初心、牢记使命”主题教育搞不当营商活动的执法行动，便有企业因在酒类包装及酒盒内宣传页上标有西柏坡图案、国家领导人诗词和赶考1949宣传话术、“不忘初心，砥砺前行”等内容被查处。[5]

      （3） 有损国家尊严或者利益的广告行为

      有损国家尊严或者利益的案件近来层出不穷，而忽视这一类问题将招致顶格处罚 [6] 。目前，最典型的表现是使用错版地图、地区分类等。其中，地图问题显得尤为严重，一方面可能是广告发布者从网络平台、图片素材网站下载了来源存疑的地图图片，这些地图本身即存在错绘或漏绘的问题；另一方面可能是地图问题自查甄别难度较大，例如阿克赛钦界线、钓鱼岛、赤尾屿等的准确位置，常人也难以精确判断。为避免该类风险，企业应当从国家测绘地理信息局标准地图服务网站或者国家地理信息公共服务平台“天地图”下载准确的中国地图用于广告设计与制作。

      从严从重不仅体现在处罚裁量幅度上，还体现在其广泛的适用对象。一旦涉及有损国家尊严与利益的情形，某些非传统意义上的广告亦将适用《广告法》进行处罚，例如产品上的外文标识、产品发布会等均可能被认定为广告违法。如日本MUJI（无印良品）因其原装进口产品外包装上印有：“MADEINTAIWAN 原产国：台湾”而被认定为发布广告损害国家的尊严或者利益，被处以罚款20万元。此外，企业官方网站的地区分类、企业宣传册中对于全球分布的介绍页等场景亦需要注意此类风险。

      （4）社会良好风尚下的价值导向

      目前，“价值导向”问题亦是重点查处的情形。无论是含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力等内容，或者含有民族、种族、宗教、性别歧视等内容，抑或是违背社会良好风尚、妨碍公共秩序等问题，归根结底均是价值导向的问题。价值导向问题通常较为隐蔽，以隐晦、暗示的形式出现，但是广告制作与发布者若不能绷紧价值导向合规之弦，便可能误入歧途。例如，某熟食企业因其于网店发布的广告海报中写有：“鲜·嫩·多汁，想要吗”、“抵不住的诱惑”等字眼，配以女性形象的不雅动作，使画面充满色情暗示内容，被处罚款60万元。

      2、重点关注行业

      《负面清单》针对23类商品与服务所特有的广告行为归纳了禁止性事项，综合了《广告法》以及不同行业特别的广告发布规定等。实际上，不同行业所面临的广告违法风险亦有所区别。广告违法查处的“重其所重”还体现在，针对事关人民群众健康和财产安全的行业，广告违法查处力度远大于一般行业，例如保健食品、医疗、药品、房地产、金融投资理财等。在新冠肺炎疫情防控工作期间，执法部门更是对涉及防护用品、疫病防治等与人民群众息息相关的内容进行重点执法 [7] ，从严从快查处 [8] 。

      （二）轻其所轻：商业主体广告行为的容错空间

      1、“免罚清单”轻微违法行为尚有机会

      虽然《负面清单》有二百余项禁止性事项，但是其中不乏部分行为由于其危害性较小，情节轻微等原因，而有一定的容错空间。多地出台有针对轻微违法行为的“免罚清单”，部分广告领域轻微违法行为及时纠正的，可据此免于处罚。因此，企业应当积极与执法机构进行沟通，了解当地政策要求，在可以适用“免罚清单”等制度的情况下，积极纠正违法行为，争取不予处罚的处理结果。

      以上海市为例，根据《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》 [9] ，可以适用免罚清单的广告轻微违法行为有：

• 如发布药品、医疗器械、农药、兽药等依法需要获得广告审查批准文号的广告，实际取得审批文号但在广告中未明确标注的；

• 广告中涉及专利产品或者专利方法，未标明专利号和专利种类，但具备合法有效专利证明的；

• 广告引证内容合法有据，但未在广告中表明出处；

• 通过大众传播媒介发布的广告未标注“广告”字样，但能使消费者辨明为广告的。

      2、“绝对化用语”亦有空间

      较难拿捏的是广告中出现的绝对化用语的尺度问题。如果含有绝对化用语的广告出现在经营场所，或者是通过自有媒体发布的自有商品或者服务广告，且属于首次被发现的，一般可以认定为属于轻微违法行为，在及时纠正未造成危害后果的情况下，可以不予处罚。

      此外，并非所有“最”、“第一”等词汇均被一刀切地认定违法，在特定情形下，某些带有极限意味的用语可能也不构成《广告法》所禁止的绝对化用语的情形，常见情形包括：

• 属于公认的事实。例如在广告中描述世界第一高峰——珠穆朗玛峰。

• 表示经营者主观愿望的用语。例如“力求完美品质”等用于表达经营理念与追求，无客观误导消费者的可能。

• 对自有产品进行分级的用语。例如，目前手机行业中常见的“顶配版”机型。

• 行业内有相关标准认定的分级或已被公众广泛接受的分级。例如，安吉白茶产品“精品、特级、一级、二级”分级标准下，将精品级表述为“最高等级”。

• 使用谐音或者变体字、外国文字，无客观误导可能。例如，“醉美”用于形容油菜花景区、“姚姚领先”用于著名篮球运动员姚明代言的产品

      3、广告代言人的“使用”可合理延伸

      代言人为经常引起争议的一个重要领域。《广告法》第三十八条要求广告代言人不得为其未使用的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。实践中，此处“使用”可以作广义解释，对于广告代言人不可能亲自使用的产品，只要广告代言人确乎有利用行为即可，例如利用宠物食品饲养宠物。再者，广告代言人明知或者应知广告虚假，仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，则可能承担行政与民事责任。

二、如何应对负面清单之下广告合规

      随着广告执法力度的加大，我们建议企业将广告合规融入企业系统性合规体系之中，防范相关法律风险与商誉风险。尤其对于保健食品、医疗、药品、房地产、金融投资理财等重点行业企业，密切关注执法动向，清楚了解自身所处行业的广告合规要求，并在此基础上，设计适合本行业、本企业较为系统的广告合规体系，具体包括：

• 正确评估所处行业与企业经营过程中常见的广告法违法风险，关注《负面清单》下重其所重部分的风险；

• 建立完善的广告合规政策与程序，包括但不限于对于广告内容与形式的审核流程，尤其应当关注《负面清单》中禁止性事项的审核；还应当设置问题发现后的及时处置流程等合规政策；

• 加强对员工的广告法培训以增强其广告法合规意识，尤其应当加强员工对导向问题的关注与重视；

• 对于广告中相关表述涉及具体荣誉、数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等等引证内容、专利或者专利方法等内容，在广告设计与制作过程中留存相应的证明材料备查；

• 落实广告领域的第三方合规管理。实践中，有些企业会寻求与第三方广告公司进行商务合作，应当了解第三方广告公司是否曾经因广告违法被处罚，是否具有完善的广告制作与发布的审核流程等，避免因第三方带来的广告合规风险；

• 根据广告监管政策和执法动态等及时调整与更新广告合规政策。

      此外，面临因广告违法行为发起的政府调查时，企业应当积极应对，与执法机构进行有效沟通，了解具体的合规要求并采取符合要求的整改措施，及时纠正违法行为并消除影响，在符合免罚清单的情况下寻求不予处罚的处理；确应当予以处罚的，也应当极力争取从轻或者减轻处罚。

参考文献

[1]http://scjgj.cq.gov.cn/zfxxgk_225/fdzdgknr/lzyj/xzgfxwj/202006/t20200629_7622001.html.

[2]http://www.ynws.gov.cn/info/2649/215653.htm.

[3]上海臻海实业有限公司发布违法广告案 沪监管浦处字（2018）第152018012183号。

[4]河南许昌爱尔眼科医院有限公司发布违法广告案 参见《国家市场监督管理总局公布2019年第一批典型虚假违法广告案件》http://www.samr.gov.cn/ggjgs/sjdt/gzdt/201905/t20190509_293480.html.

[5]石裕市监处字〔2019〕043号。

[6]华夏幸福基业股份有限公司涉嫌违法广告案 沪监管静案处字〔2019〕第062018000405号 上海华与华营销咨询有限公司设计违法广告案 静市监案处字〔2017〕第060201711018号。

[7]《精华液、药膳、臭氧机可预防新冠病毒？本市曝光一批违法广告典型案例》https://mp.weixin.qq.com/s/rM1TRGp9e13FD9QJ0ryIoQ.

[8]《整治虚假违法广告部际联席会议2020年工作要点》http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/ggjgs/202003/t20200318_313133.html.

[9]http://sfj.sh.gov.cn/xxgk_gfxwj/20190313/11a120a373cd432faa402d16e8467a2a.html.