引 言
2020年6月17日最高人民法院发布了《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（《征求意见稿》）》（以下简称“《征求意见稿》”）。针对办理知识产权犯罪过程中涉及的相同商标判断、侵权作品的权利归属、商业秘密案件重大损失认定、缓刑、罚金刑的适用等方面的问题做出明确解释。（以下仅供参考）：本文拟就《征求意见稿》第一条进行解读，并提出相关修改建议。
《征求意见稿》第一条就如何认定“相同的商标”进行了详细解释，该条规定具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，在视觉上基本无差别的；
（三）改变注册商标颜色，在视觉上基本无差别的；
（四）与立体注册商标的三维标志及平面要素在视觉上基本无差别的；
（五）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号或者直接表示商品的数量、质量的文字，不影响体现注册商标的；
（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
上述规定第（一）（二）（三）（六）项跟2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2011]3号）中关于文字与图形商标判断标准基本一致，认为对文字或者图形的排列顺序、间距、文字或图形的颜色的稍作调整并不影响“相同的商标”的认定，其中第（四）、（五）项为新增加的内容，有利于保护三维立体商标，更加有利于全面保护企业知识产权。
一、现实意义主要体现在以下两个方面
（一）明确三维立体商标相同的判断标准
2001年10月，我国《商标法》进行了修改，规定立体商标以及三维标志、颜色组合商标也可申请注册商标。
大家熟知的立体商标有米其林轮胎、金拱门、劳斯莱斯的小飞人以及各种豪车的标志等。现实中很多商品的外观，三维立体图案本身也属于注册商标的保护范围，这些商标包装、外观设计本身就属于注册商标，比如玩具小黄人三维商标、托马斯玩具三维商标。这些商标从设计到市场使用不但体现了商标权人的智力劳动，而且具有较高的商业价值，应当给予重点保护，司法部门有必要确立立体商标相同的判断标准。
对于相同商标的判断一般考量两个方面的因素：一是，视觉效果方面的基本一致，二是，消费者的识别能力。
“世界上没有完全相同的两片叶子”，侵权人在商品包装上印刷立体商标的平面图案或者网络环境下展示立体商标只能平面化或动态图形的方式展示。在立体商标相同认定比对时不能机械要求完全相同，可以将立体三维标志的主视图或者立体图与平面图形进行要素比对，对商标具有显著特征的色彩、图案、线条、表情、符号等要素进行比对。这样的比对方式具有可操作性，平面图形视觉效果上与知名的立体商标的显著性要素一致，同样会起到吸引消费者注意力，这种平面化的使用同样会混淆商品来源。因此，立体三维标志的平面要素使用时在视觉上基本无差别的应当认定为“相同商标”。这样的解释有利于保护玩具生产企业知识产权。
(注：Thomas三维立体商标)
（二）商标淡化不影响相同商标的判定
第一条第（五）项规定在注册商标上仅增加商品通用名称、型号或者直接表示商品的数量、质量的文字，不影响体现注册商标的。
实践中对于某些特殊商品，监管部门不但要求生产销售单位在外包装上标注商标，而且要求说明产品标准、批准文号、原产地等信息。因此正规的生产销售企业在这类商品的包装上不但会使用注册商标，而且会按照监管要求注册上述信息。一些商标侵权人为逃避打击，也会在假冒的商品上不但使用了权利人注册商标，而且还会故意增加一些干扰信息，试图规避商标侵权的认定。这样的使用商标一方面会弱化商标的显著性，容易将知名商标弱化为通用名称，严重侵犯商标权人的利益。
另一方面，从表面上看，商标侵权人似乎没有突出性的使用注册商标，但是由于消费者对此类专门商品缺乏识别能力，这类知名商标在广告宣传页面或者包装上与通用名称共同使用的方式，仍然会使消费者对产品的来源产生误认，严重侵犯消费者的合法权益，严重扰乱市场秩序。比如下图3M标识的使用，仍然是一种假冒行为。
因此《征求意见稿》这样规定不但有利于防止知名商标淡化，而且有利于保护消费者合法权益。
（注：3M商标虽然与通用名称共用，但不影响其显著性）
二、存在不足
（一）商标使用是刑事犯罪的前提
在日常生活中存在着形形色色的商标使用行为，比如为了说明商品普通特性、来源、特性等特征的描述性元素的商标使用行为。法律将这种商标使用行为理论上称之为商标的合理使用行为，商标合理使用行为不是侵权行为，更不是犯罪行为。因此，无论是判断商标侵权还是商标犯罪，都要先判断行为人的行为是否是为了区分与识别商品与服务的来源，即是否属于商标法意义上“商标使用”行为。如果答案是否定的，则不必要再考虑是否构成相同商标或者相似商标的问题。
在过去的司法实践中，各地人民法院审理涉外定牌加工（OEM）的商标侵权纠纷时产生很多争议。 [1] 笔者认为，这些纠纷的产生以及各地司法机关判决不一的原因之一就是对商标使用行为认识不同所致。
最高人民法院在2015年判决浦江亚环锁业有限公司、莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案（以下简称“PRETUL商标案”）中认为：“在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。”同时，“商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。
也就是说,是否破坏商标的识别功能是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。” [2]
最高人民法院据此原则撤销浙江省高级人民法院以及浙江省宁波市中级人民法院的一审和二审的判决。
在2019年最高人民法院提审的本田技研工业株式会社、重庆恒胜鑫泰贸易有限公司侵害商标权纠纷（以下简称“HONDA商标侵权案”）再审民事判决书中明确，上述“PRETUL”案明确将商标使用行为作为判断商标侵权的前提，但又进而认为无论是在流通领域还是生产加工领域，只要具备了识别商品来源的功能，这种功能既包括消费者接触与混淆的可能性，还包括经营者接触与混淆的可能性，因此商品生产加工领域的“贴牌”行为也属于商标法意义上的“商标使用”。
上述两例民事再审判决所依据的事实与判理不同，区别在于“商标使用”包括哪种情形，二者相同之处在于都认为“商标使用”是构成商标侵权的前提。[3]
2020年6月15日国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》（以下简称“《侵权判断标准》”）第三条开宗明义地规定，判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。
笔者认为，在审理假冒注册商标的刑事案件时也要坚持这样的观点并且在司法解释中予以明确，避免各地相同类似的案例出现不一致的判决。
（二）声音商标不可忽视
声音商标是非传统商标的一种，与其他可以作为商标的要素（文字、数字、图形、颜色等）一样要求具备能够将一个企业的产品或服务与其他企业的产品或服务区别开来的基本功能，即必须具有显著特征，便于消费者识别。
2014年5月1日起实施《商标法》增加了可以注册的商标要素，规定声音可以作为商标注册。
声音商标是非传统商标的一种，与其他可以做为商标的要素（文字、数字、图形、颜色、气味等）一样要求具备能够将一个企业的产品或服务与其他企业的产品或服务区别开来的基本功能，即必须具有显著特征，便于消费者识别。
比较知名的声音商标有米高梅公司的“狮吼”商标，以及苹果公司的开机音，手机铃声，诺基亚手机开机声音，能够起到区分商品来源的功能的电子产品。近年来，声音商标在互联网信息行业应用越来越广泛，我国知名的互联网企业比如百度、爱奇艺、嘀嘀出行、咪咕文化、欧派家居、西门子等知名公司，自2015年以来国家商标局受理的声音商标已经有了750余件。
网络环境下消费者识别商品与服务来源的方式颠覆了传统的广告模式，不但要有精美的文案，而且还有精彩的视频，精彩或者精美的音乐或者广告语会起到良好的商业引导的作用。
消费者购买的电子产品在开机或者关机中植入了知名产品的背景音乐容易会使消费者将特定的产品跟特定的企业产生联想，进而会导致消费者对商品的来源产生误认。声音商标在移动通信、电子穿戴设备、医疗器械、人工智能、电子门锁等科技行业的使用会非常普遍，而且越来越重要。
因此，笔者建议《征求意见稿》将声音商标相同的认定在司法解释中予以列明，从而体现司法机关对知识产权保护的前瞻性，更有有利于数字经济的发展。
修改建议
侵权人将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品的来源，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”（紫色为建议增加部分）：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，在视觉上基本无差别的；
（三）改变注册商标颜色，在视觉上基本无差别的；
（四）与立体注册商标的三维标志及平面要素在视觉上基本无差别的；
（五）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号或者直接表示商品的数量、质量的文字，不影响体现注册商标的；
（六）声音商标的听觉感知和整体音乐形象相同，或者基本无差别的；
（七）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
参考文献
[1] 作者：吴雨晴、孙怡、杨和平《涉外定牌加工中的商标侵权认定问题浅析》https://mp.weixin.qq.com/s/oqprYDepqWGnYL9fOBfdPg于2020年6月23日浏览。
[2] 最高人民法院（2014）民提字第38号再审民事判决书。
[3] 最高人民法院（2019）最高法民再138号再审民事判决书。
