2020年1月20日，新型冠状病毒感染的肺炎（下称“新冠肺炎”）被纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；新冠肺炎同时被纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。
2020年1月23日，武汉封城：全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营，机场、火车站离汉通道暂时关闭。
至2020年1月25日，全国有30个省、市、自治区启动重大突发公共卫生事件一级响应。
2020年1月31日，世界卫生组织(WHO)将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)……
新年伊始，突如其来的新冠肺炎疫情从九省通衢的武汉爆发后迅速蔓延，波及全国。疫情对各行各业尤其是餐饮、旅游、零售、影视等产生巨大冲击，特别是中小企业经营压力骤增，可能产生违约风险。
疫情这一黑天鹅事件是否构成“不可抗力”？能否以此主张免除违约责任、解除合同？笔者认为，一概而论并不合适，不可抗力作为法定免责事由，其适用有着较为严格的定义和界限。
不可抗力的定义
从宏观角度，不可抗力指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，即“三不能”特征；作为法定免责事由，即使合同中未有不可抗力条款，亦可直接援引法律主张免责。通说认为，不可抗力主要由以下两类事件构成：1)自然灾害事件：例如台风、地震、海啸、洪水、冰雹、山崩等；2)社会异常事件：例如战争、动乱、罢工等。疫情是否属于不可抗力/免责事由，应当从合同约定、法律法规及疫情时期的特殊规定综合判断。
（一）合同约定根据惯例和实操，合同中约定的不可抗力条款，通常为以下三种类型：- 概括式：仅概括地描述不可抗力的定义，不具体列举可能发生的事件。嗣后双方如有争议，由裁判机关根据具体情况判断构成与否；- 枚举式：将属于不可抗力事件逐一列举。嗣后发生未列举的事件，不构成合同约定的不可抗力事件；- 综合式：即在合同中既概括不可抗力的具体含义，又列举属于不可抗力范围的事件。 新冠肺炎已被依法纳入乙类传染病，并采取甲类传染病防控措施、各省启动一级响应措施、WHO将其列为PHEIC。将其认定为“瘟疫”、“传染病”无争议。
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如合同中枚举式、综合式的不可抗力条款直接包含了“瘟疫”、“传染病”或类似表述，则构成合同约定的不可抗力事件，直接适用合同约定。
- 如无，或者根本未约定不可抗力条款，则由裁判机关根据实际情况判断，是否援引法律规定以适用不可抗力免责。
中国法项下的不可抗力制度主要体现在《民法总则》第180条、《合同法》第117条、第118条：- 《民法总则》第180条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。- 《合同法》第117条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。- 《合同法》第118条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 出于立法技术考虑，法律层面规定并未对不可抗力的具体适用作详解，上述条款主要规范了不可抗力基本特征及法律后果，即必须符合“不能预见、不能避免、不能克服”的三大特征，根据不可抗力的影响可部分或者全部免除责任。换言之，裁判机关将根据具体情况判断，存在一定自由裁量。
（三）疫情时期的特殊规定
新冠肺炎爆发后，政府和相关部门发布了各类疫情防控的相关通知/规定，例如：上海市政府办公厅发布的《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》规定，“本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业除外。用人单位须依法保障员工合法权益。”疫情时期的特殊规定，多体现为因防治疫情而采取的政府行政措施\干预。在查明是否适用不可抗力时，应当根据实际情况参考适用，如该等行政措施\干预直接导致合同根本不能履行，则构成不可抗力免责。 参考2003年非典型肺炎疫情期间（下称“非典时期”），最高人民法院（下称“最高院”）发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），其中第3条规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。虽然该通知仅为非典时期的特殊规定，现已失效，但其中最高院对疫情是否不可抗力的观点仍值得参考：
- 疫情对合同履行有重大影响的，适用公平原则处理。换言之，此时适用的是“情势变更”，而不是按照“不可抗力”免除责任。
- 因防治疫情采取行政措施直接导致合同不能履行，或者疫情的影响致使合同当事人根本不能履行的，按照不可抗力的法律规定免除责任。
“不可抗力”的界限
从微观角度，新冠肺炎疫情对某一具体合同履行是否构成不可抗力，应当根据该合同实际情况判断。不可抗力作为法定免责事由，当用但不滥用，适用时有着明确的界限。
（一）“时间节点”很重要1. 合同订立时已爆发疫情的，不可适用不可抗力免责
【案例1：X房地产公司与刘某房屋买卖合同纠纷案[i]】
案情简介：2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情。2003年4月25日，刘某与X房地产公司于签订《协议书》一份，约定由刘某购买X房地产公司开发的座落于沈阳市某商品房一套。嗣后，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定：交房日期为2003年9月30日前，最终实际交房日期为2003年11月4日。因X房地产公司迟延交房35天、未能按时办理产权证，刘某要求X房地产公司按合同约定支付违约金。
裁判观点：X房地产公司在与刘某签订《协议书》时（2003年4月25日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付刘某，且X房地产公司自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，其在2003年9月19日与刘某签订的《商品房买卖合同》亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，二审法院认为一审判决中适用公平原则处理，对逾期交房各自承担50%损失不妥，应予纠正；判令不能免除X房地产公司承担全部逾期交房的违约责任。
2. 迟延履行期间发生疫情的，不可适用不可抗力免责
《合同法》第117条明确规定当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 （二）“履行不能”是核心
“不可抗力”与“情势变更[ii]”是两个易混淆的法律概念，两者均有当事人不能合理预见、无法合理避免的特征，实质区分两者应以是否“履行不能”判断。履行不能是法律概念，并非人类自然良知范畴概念。根据《合同法》第110条第1款规定，履行不能可分为事实上的不能与法律上的不能。事实上的不能，指基于自然法则而导致，例如海啸导致交通中断不能运输；法律上的不能，是指基于法律规定而导致，例如民事行为内容因违反最新法律规定而无法履行。情势变更多表现为经济原因导致的履行障碍，债务人的履行费用与其自身的履行利益或与债权人的履行利益之间的比例严重失衡[iii]。简言之，不可抗力是完全无法履行，而情势变更是履行存在重大障碍，两者有程度之分。
具体而言，“受疫情影响”并不直接等同于“履行不能”。以近期“万达免租一个月”引发的“商业地产免租/退租”热点问题为例，笔者认为：
1. 关于“免租”各地方政府发出“一级响应”关闭各类娱乐场所，进而规定企业复工最早时间、延长假期。- “一级响应”被迫勒令歇业及限定复工时间被迫无法生产经营期间，承租人可以“不可抗力”向出租人主张减免该期间租金或将租赁期限相应顺延。- 允许恢复营业之后，虽然疫情依然对承租人经营存在巨大冲击，但此时并不属于“履行不能”，承租人可以“情势变更”向出租人主张依据公平原则处理，以期合理减免部分租金。
2. 关于“退租”
“退租”即单方解除租赁合同，应当以“不能实现合同目的”为判断原则。
长期租赁合同，短期疫情并不直接导致不能实现合同目的。笔者倾向性地认为，承租人以此要求解除合同较难得到裁判机关支持。- 短期租赁合同，例如演唱会、演出因“一级响应”被迫取消，该等场地租赁合同无法实现合同目的，承租人可以此主张解除租赁合同，并要求出租人退还已付的诚意金或定金。所以，万达集团主动免租可谓名利双收，不仅赢得了“中华好房东”等美名，更有减少讼累、维稳出租率等损失最小化，达成多方共赢的局面，其背后的法律团队功不可没。
（三）“通知及避免损失扩大义务”要履行《合同法》第118条明确赋予了当事人及时通知、避免损失扩大及提供相关证明的义务。未及时履行通知、证明义务的当事人不能免责，未采取必要措施减少不可抗力损失的则须承担扩大部分的损失。因此，当疫情爆发时，如未尽前述义务或未能证明已履行前述义务的，将被裁判机关认定存在过错，判令承担一定责任。
【案例2：Y保险公司与W公司保险人代位求偿权纠纷[iv]】案情简介：台风“山竹”影响，Z公司存储于W公司管理的仓库货物损毁，向Y保险公司求偿。Y保险公司在向被保险人Z公司赔偿保险金后，向W公司提出代位求偿索赔。Y保险公司认为1)台风“山竹”已有气象预报，并非“不可预见”；2)W公司作为经营多年的仓储管理人，对梅雨天气台风影响应当具备充分的认识，并非“不可避免”，以不符合“三不能”要素主张不构成不可抗力。
裁判观点：二审法院认为，台风“山竹”属于不可抗力，W公司采取了修筑围墙、挖排水渠、放置垫仓板、堆沙包、组织员工抢险等方式抗灾减灾，已经履行了其在《仓储合同》项下的义务。台风过后次日，W公司即书面通知Z公司货物因台风受损一事，Z公司也立即向Y保险公司报案，Y保险公司委托公估公司公估师于9月21日到现场进行了查勘。同时有证据表明W公司在台风来到时和过后进行了一定程度的自救，避免了损失的进一步扩大。故W公司作为仓储保管人，已尽到了通知和采取补救措施的义务。综上所述，一审法院认定W公司免除赔偿责任，并无不妥，予以维持。
小结
目前，最高院尚未发布类似非典时期的通知文件，尚无法断言此类案件未来裁判风向及具体标准。不过，基于不可抗力的现有法律规定、设立初衷及核心本质，笔者认为：1. 当用“不可抗力”，但不滥用。
“受疫情影响”并非逃避合同义务、解除合同的借口，惟有符合“不能预见、不能避免、不能克服”三大特征，方可被视作法律意义上的“不可抗力”。不滥用不可抗力，不仅是特殊时期众志成城、有所担当；更在于，惟有合理区分“不可抗力”与“情势变更”、“商业风险”等，才可能选择正确的谈判及诉讼策略。不适宜的诉讼主张，“一顿操作猛如虎”，最终很可能是劳命伤财，甚至连带声誉受损。2. 会用“不可抗力”，更要活用。
不可抗力在法律层面仅有制度性规定，而无具体细则，因此实操难度较高。证成不可抗力，当事人不仅需要“会用”，充分举证已及时履行相关义务、妥善留存相关证据材料等；更要“活用”，从实际情况出发，厘清庞杂琐碎的案件事实，佐以充分完整的证据材料，形成可靠有力的法律事实，这样才更有希望获得裁判机关的认可和支持。同时笔者认为，诉讼并非解决争议的唯一途径，若双方能通过良好协商达成共识，更易取得双赢共渡时艰。目前，龙湖、华润、新城、红星美凯龙等多家知名房企已纷纷效仿万达集团，对旗下商业地产的租户予以阶段性免租。
参考文献
[i]参见(2005)沈民(2)房终字第736号民事判决书。
[ii]中国法项下的“情势变更”制度，主要体现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条的规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”；简言之，情势变更的法律后果区别于不可抗力可直接免责，由裁判机关根据公平原则处理。
[iii] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社，2004年版，第285页。
[iv]参见(2019)粤01民终23791号民事判决书。
