前　言

      5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。其中涉及知识产权的条款共52条，最大的亮点是第1185条直接规定了知识产权惩罚性赔偿。这奠定了我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的基石，为我国知识产权领域的司法保护措施注入了一剂强心针。

一、我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的立法现状

      惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。相较于补偿性赔偿对于损失所遵循的“填平原则”，惩罚性赔偿则具有对受害人的超损失赔偿功能和对不法行为人的惩罚、遏制功能。

惩罚性赔偿制度最早起源于英美法系并逐步趋于成熟，而在我国立法中，规定惩罚性赔偿制度的情形则是凤毛麟角。这是由于我国遵循损害赔偿的补偿性原则，强调赔偿的数额应当与实际损失相当，以免造成受害人的不当利益，防止人们刻意追求超过实际损失的高额赔偿。因此，在相当长的时间里，我国民事法律制度里均以补偿性赔偿为限，未规定惩罚性赔偿制度。

      然而，随着经济社会的发展，我国逐步意识到立法仅规定补偿性赔偿制度，无法有效惩罚和遏制不法行为人的恶意侵权行为。1993年，我国颁布的《消费者权益保护法》第49条对欺诈消费者的行为规定了双倍赔偿，这是首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度。此后，我国不断加大了对于知识产权领域的保护力度，在知识产权领域立法中引入惩罚性赔偿制度也成为了大势所趋。

（一）商标法率先明确商标侵权惩罚性赔偿制度

      2013年，我国《商标法》为了遏制屡禁不止的商标侵权行为 [1] ，首次引入惩罚性赔偿制度。《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

      2019年11月1日生效的《中华人民共和国商标法》（2019修订）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

      2019修订版在2013年修订版的基础上，进一步扩大了惩罚性赔偿的倍数，从“一倍以上三倍以下”变更为“一倍以上五倍以下”，可以看出我国对于加强知识产权领域保护的力度不断增强。

（二）种子法已明确植物新品种权侵权惩罚性赔偿制度

      2016年1月1日生效的《中华人民共和国种子法（2015修订）》第七十三条第三款规定“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”

（三）不正当竞争法已明确商业秘密侵权惩罚性赔偿制度

      2019年4月23日生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”

      值得注意的是，针对商业秘密侵权惩罚性赔偿制度是2019修正版中新增的内容，在此前的2017修订版中尚无任何惩罚性赔偿条款。

（四）著作权法（草案）和专利法（草案）已新增侵权惩罚性赔偿制度

      2020年4月30日发布的《著作权法修正案（草案）征求意见》二十七、将第四十九条改为第五十三条，修改为：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”

      2019年1月4日发布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》十八、 将第六十五条改为第七十二条，修改为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

      显然，以上两个草案都紧跟知识产权立法领域引入惩罚性赔偿制度的趋势，增加了惩罚性赔偿条款。

（五）民法典第1185条明确知识产权侵权惩罚性赔偿制度

      2020年5月28日公布的《民法典》第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

      惩罚性赔偿制度作为《民法典》知识产权条款的一大亮点，从根本上奠定了知识产权领域的惩罚性赔偿制度。

二、我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的司法实践

      虽然《商标法》在2013年已明确规定了惩罚性赔偿条款，但在司法实践中该条款长期未得到适用的机会。这主要是因为在知识产权案件中，权利人往往很难举证证明其因侵权受到的损失，也无法证明侵权人的获利，而权利人提交的许可使用合同因为许可条件、许可范围等差异，也很难被法院采信，因此很多案件均采取法定赔偿的方式确定侵权人应承担的损害赔偿数额。这就导致了以下两个问题：（一）根据《商标法》的规定，适用惩罚性赔偿应当在“按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。由于“上述方法”只包括权利人损失、侵权人获利以及许可使用费倍数，法定赔偿并非规定在“上述方法”中。因此，惩罚性赔偿计算基数中缺少法定赔偿，导致惩罚性赔偿的制度功效大打折扣。（二）在采取法定赔偿的方式的案件中，侵权人的主观恶意程度已成为法官裁量法定赔偿时的一大重要考量因素，导致法定赔偿兼具补偿与赔偿的双重性质，以此免去了惩罚性赔偿制度的适用。

      随着近几年，我国对于知识产权保护力度不断加大，司法实践领域也逐步加大了知识产权侵权惩罚性赔偿条款的适用力度，各地法院积极探索，为积极营造良好的营商环境提供有力的司法保障。

      根据威科先行·法律信息库和法信的检索数据显示，全国法院适用惩罚性赔偿条款（仅限已正式生效的《商标法》、《反不正当竞争法》、《种子法》）的案例共6例（注：表格仅统计了明确适用惩罚性赔偿的案例，不含兼具补偿与赔偿性质的法定赔偿案例），具体如下：

（一） 全国法院适用知识产权惩罚性赔偿条款案例概况（表一）

（二） 全国法院对主观恶意的认定标准（表二）

（三） 全国法院对情节严重的认定标准（表三）

三、民法典关于知识产权侵权惩罚性赔偿的新变化

（一）覆盖范围扩大

      在《民法典》公布之前，无论是已明确给予惩罚性赔偿保护的商标、商业秘密、植物新品种，还是尚在草案阶段的著作权、专利，都无法涵盖知识产权领域所有客体。

      《民法典》第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”结合《民法典》第一百二十三条的规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体”，可以看出《民法典》第1185条是对包括地理标志、集成电路布图设计在内的其他知识产权客体作了兜底和覆盖性保护。

（二）惩罚性赔偿的适用要件发生了变化

      《民法典》惩罚性赔偿条款规定了两个要件：（一）主观故意；（二）情节严重。

      1. 主观要件从“恶意”变更为“故意”

      通过比较可以发现：《民法典》、《著作权法》（草案）、《专利法》（草案）在主观要件上的用词为“故意”，而《商标法》、《反不正当竞争法》的用词为“恶意”。

      仅从文义而言，“恶意”的主观过错程度大于“故意”，但是法律条文对于“恶意”的内涵及认定标准并无明确界定。

      司法实践中各地法院对“恶意”内涵的理解尚有分歧，将“故意”和“恶意”的内涵混为一谈。 [3] 从上海此前的司法实践来看，倾向恶意是较严重的故意，恶意侵权者不仅主观上明知会侵犯他人商标权而希望侵权结果的发生，而且还具有较为恶劣的动机。司法实践中常见的“应当知道”“过失”等均不属于恶意。 [4]

      《民法典》将主观要件更改为故意，一方面解决了故意和恶意难以区分的问题，统一了判罚标准，另一方面降低了主观要件认定标准，进一步加大了对知识产权领域的保护。

      结合前述表二中各地法院对于恶意的认定，《民法典》中的主观故意要件可以从“明知+反复”着手，具体有以下几种情形：

      1. 发出侵权警告（律师函）后继续实施侵权行为；2. 市场监督管理局予以行政处罚后继续实施侵权行为；3. 拒不履行法院禁令；4. 理应知晓仍实施侵权行为；5. 商标局驳回近似申请后仍实施侵权行为；6. 二审期间继续实施侵权行为；7. 全面模仿行为；8. 非法交易等。

      2. 明确“情节严重”，以防止权利滥用

      惩罚性赔偿制度的立法目的是为了有效惩罚和遏制情节严重的故意侵权行为，由于在知识产权侵权案件司法实践中，大量侵权人都具备主观故意，因此若仅规定主观故意而对情节严重不予限定，则易导致惩罚性赔偿被滥用，阻碍科学技术的进步，违背立法初衷。所以，限定情节严重可以防止权利滥用，以此保障知识产权领域的司法保护有利于科学技术的进步，促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广。

      结合前述表三中各地法院对于情节严重的认定标准，《民法典》中的情节严重要件具体可分为以下几种情形：1. 多年合作关系下实施侵权行为；2. 侵权规模巨大；3. 侵权获利丰厚；4. 侵权时间长；5. 严重影响被侵权人的声誉、信誉等。

四、对今后惩罚性赔偿条款适用的建议

      《民法典》规定知识产权侵权惩罚性赔偿条款是我国加强知识产权保护战略中迈出的坚实一步，自此我国已初步构建起“以民法典为基础，其他知识产权法律细化运作”的知识产权惩罚性赔偿制度的体系。在我国日益增强的保护下，知识产权侵权惩罚性赔偿条款的适用可以注意以下几点：

      （一）建议遵守“不告不理”原则，法院不宜主动适用惩罚性赔偿条款

      根据《民法典》第1185条，被侵权人仅是享有对惩罚性赔偿的请求权。因此，若被侵权人在诉请中未明确要求适用惩罚性赔偿条款的，法院不应主动适用惩罚性赔偿条款。但法院是否应当对未提出惩罚性赔偿的被侵权人予以释明，对此暂无明确的法律或司法解释规定。

      （二）以保护技术进步为原则，谨慎判断主观故意和情节严重两大要件

      知识产权领域的司法保护根本是为了促进社会发展、技术进步，设立知识产权惩罚性赔偿制度也不应当背离这一根本目的，因此只有谨慎判断主观故意和情节严重两大要件，才能避免该条款被滥用，防止当事人通过使用惩罚性赔偿阻碍技术进步。

      例如，对于侵犯商标权等类型的案件，因为侵权人的行为不会促进社会发展和技术进步，笔者建议可以较为放心地适用惩罚性赔偿。这从之前表一列举的6个惩罚性赔偿案件的审判结果也可以看出，全国各地的法院也不谋而合地针对这一类不推动社会发展和技术进步的案件适用了惩罚性赔偿。

      但是，对于一些有可能带来技术进步和社会发展的技术类侵权案件，建议慎用惩罚性赔偿，综合评估和平衡社会利益和单体利益，让中国的惩罚性赔偿真正起到保护技术进步的目的和效果。

      （三）法院自由裁量过程中对于惩罚性赔偿数额应当罚当其责

      相较于《商标法》、《反不正当竞争法》、《种子法》中对于惩罚倍数的限制，《民法典》1185条对于惩罚倍数并无最高限制，这可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化、可能使被侵权人获得远超出其实际损失的赔偿、可能导致对侵权人的过度惩罚[5]，因而这就要求法院在面对较大的自由裁量权力的情况下，仍秉持补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿为辅的原则，做到罚当其则。

结　语

      《民法典》作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。知识产权作为无形财产权，通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人。为了加强对知识产权的保护，提高侵权违法成本，《民法典》规定了知识产权惩罚性赔偿条款。虽然只是寥寥数字，但其奠定了我国知识产权惩罚性赔偿制度的基石，蕴含了我国加强知识产权保护、促进科学技术创新的信心与决心，开启了我国知识产权维权的新时代。当然，即便在知识产权侵权领域，仍应当坚持损害填补的一般规则，惩罚性赔偿只是例外性的损害赔偿规则,其适用应当受到严格的限制,否则可能因为惩罚过度而影响知识的流通与创造,影响技术的创新。

参考文献

[1] 钱玉文 李安琪：论商标法中惩罚性赔偿制度的适用——以《商标法》第63条为中心，载于《知识产权》。

[2] 注：该案判决已生效，被列入2019年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例之四，但因二审判决书未全文公开，因此二审裁判时间不明。

[3] 罗亚维：商标侵权惩罚性赔偿条款适用的思考与探索，载于人民法院报，2020.5.8。

[4] 凌宗亮 陈璐旸（上海知识产权法院）：法定赔偿制度应兼具补偿与惩罚功能——评江苏红蚂蚁公司诉上海红蚂蚁公司商标侵权案，载于中国知识产权报，2015.5.4。

[5] 王利明：论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则，载于《政治与法律》2019 年第8 期。