案情回放

     《继承法》第十七条规定了五种形式的遗嘱，分别为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱。设立代书、口头、录音遗嘱的，法律明确规定应有两个以上见证人在场见证。见证人应具有完全民事行为能力，且不能是继承人、受遗赠人或与其有利害关系的人。律师作为具有专业法律知识的人，在满足前述规定的前提下，可担任遗嘱见证人。

      律师遗嘱见证，是指律师应遗嘱人的申请，根据自己的亲身所见，以律师事务所及见证律师的名义，对所立遗嘱真实性予以证明的一种活动。［1］律师见证遗嘱不同于公证遗嘱，公证遗嘱的设立应由公证处进行；在法律效力方面，目前公证遗嘱仍具有优先效力，即存在数份有效遗嘱时，优先适用公证遗嘱；经律师见证的遗嘱，可再办理遗嘱公证。

      由律师见证的遗嘱，一定有效吗？即便是具有优先效力的公证遗嘱，也并不代表万无一失，实践中被法院认定无效的情形中，律师见证的遗嘱也不例外。一旦遗嘱被认定无效，相关继承人、受遗赠人可能遭受遗产利益损失，见证律师、律师事务所可能会处于被投诉、要求赔偿的境地，遗嘱人的遗愿亦将面临无法实现的风险。律师遗嘱见证中的那些“雷区”，不可不避。

一、律师遗嘱见证业务中的“雷区”

      一份有效的遗嘱必须具备法律规定的遗嘱有效要件，包括但不限于遗嘱人在立遗嘱时具有完全民事行为能力、必须是遗嘱人的真实意思表示、遗嘱的形式和内容必须合法、遗嘱不得违背社会公德和公共利益。对于律师见证的遗嘱而言，同样必须满足该等法定条件，不再赘言。而律师见证遗嘱的特殊之处在于除了见证遗嘱的订立外，还要向遗嘱人出具由律师签字、盖章，并加盖律师事务所公章或法律文书章的《见证书》。

遗嘱与《见证书》的关系为何？可能存在哪些“雷区”？实践中的常见情形总结如下：

雷区一：仅一人见证

      在最高人民法院公布的一起公报案例中，遗嘱人王某与A律师事务所签订《非诉讼委托代理协议》二份，约定A律所指派律师张某作为王某的代理人，代理事项与权限为“代为见证”。后A律所出具一份《见证书》，附王某的遗嘱和A律所的见证各一份。王某遗嘱的第一项为：位于北京市海淀区某房中属于王某的个人部分和由王某继承其妻遗产的部分由大儿子王某1继承。见证的内容为：兹有北京市海淀区某处的王某老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字，该签字系其真实意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定其签字行为真实有效。落款处有见证律师张某的签名和A律所的盖章。王某于《见证书》出具的两日后收到该《见证书》。一年多后，王某死亡，继承人就继承事宜起诉至北京市海淀区人民法院，后上诉至北京市第一中级人民法院。北京一中院否认了遗嘱效力，认为王某所立遗嘱虽有其本人、张某律师签字且加盖A律师事务所单位印章，但该遗嘱的形式与继承法律规定的自书、代书遗嘱必备条件不符，判决王某的遗产按法定继承处理。

      由于法律明确规定，代书遗嘱应有两名以上见证人在场见证，仅一名律师见证或代书的代书遗嘱，不符合形式要件，应属无效。

雷区二：见证人、代书人未按法律规定签名

实践中的另一更为常见的“雷区”即为见证人、代书人未按法律规定签名。有的案件中，虽满足两个见证人见证的条件，但遗嘱上仅有“代书人”的签名，见证人仅在《见证书》上签名；有的遗嘱上二人均作为“见证人”签名，而无“代书人”的签名；有的见证人均未在遗嘱上签名，而仅在《见证书》上签名。

      根据《继承法》的相关规定，自书遗嘱无需见证人见证，代书遗嘱则必须有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。因此对于自书遗嘱而言，是否有见证人、见证人是否在遗嘱上签名不影响自书遗嘱的效力；对于代书遗嘱而言，代书人和见证人均应在遗嘱上签名。就前述各种签名存在瑕疵的代书遗嘱，结合与遗嘱相关的其他事实、案件的具体情况，从结果上看，实践中存在不同观点。

• 认为遗嘱有效的代表案例

      代表案例1：上海高院——见证人虽未在代书遗嘱上签名，但专门制作了《见证书》，载明遗嘱设立的过程，足以证明是遗嘱人的真实意思表示。［2］

      该案中，双方有争议的是一份经律师见证的代书遗嘱。1990年11月8日，B律师事务所的两名律师邹某、赵某与被继承人邝某谈话，问清来意及财产分配意愿后制作了谈话笔录，被继承人邝某及邹某、赵某均在谈话笔录上签名认可。1990年12月8日，邹某代书遗嘱一份，由被继承人阅读后签名、盖章，邹某在该代书遗嘱上签名。邹某于同日打印遗嘱一份，由被继承人签名、盖章，邹某在该打印遗嘱上盖章。1991年1月22日，B律所出具《见证书》一份。

      一审法院认为，谈话笔录、代书遗嘱、打印遗嘱、《见证书》这四份文件内容一致，系一整体，相互关联、印证，足以证明代书遗嘱的内容系被继承人的真实意思表示，该代书遗嘱真实有效。二审法院认为，虽然代书遗嘱仅有代书人和遗嘱人签名，缺少见证人签名，但综合分析遗嘱设立和律师见证的整个过程，专门制作《见证书》，载明代书遗嘱制作过程，该行为与代书遗嘱手写稿和打印文本中均已明确载明遗嘱人邝某关于“委托B律所邹某律师为其代书遗嘱，并委托赵某、邹某律师为其遗嘱见证人”的意思表示相吻合，足以证明该遗嘱是遗嘱人邝某的真实意思表示。一审原告、二审上诉人不服，向最高人民法院申请再审，最高法指令上海高院再审该案，后再审申请人撤回再审申请。

      代表案例2：福建高院——见证人虽未在代书遗嘱上签名，但代书遗嘱的正文内容收录在律所出具的《见证书》中，见证书作为一个整体，二名见证人的签名虽和遗嘱正文不在同一页面上，但仍是整个代书遗嘱不可分割的一部分。［3］

      该案中，被继承人林某于2004年5月13日在C律师事务所黄某1、黄某2律师的见证下，设立遗嘱一份，代书人黄某1与被继承人林某在代书遗嘱上签名。C律所出具的《见证书》载明：兹证明林某于2004年5月13日在我们面前，在前面《遗嘱》上的签字属实。见证单位C律所加盖公章，并由见证律师黄某1、黄某2签名。被继承人林某于2004年5月18日又自行书写遗嘱一份，并于2004年11月13日对该自书遗嘱进行补充。可知自书遗嘱与代书遗嘱的遗产处分意见一致。一审、二审法院均认可代书遗嘱的效力，一审被告、二审上诉人不服，向福建高院申请再审。福建高院驳回再审申请，认为由于代书遗嘱的正文内容收录在C律所XX号《见证书》中，该《见证书》共三页，首页为封面“见证书”，次页为遗嘱正文内容并有遗嘱人林某和见证人兼代某人黄某1签字，第三页为见证内容并由见证人黄某1和黄某2签字，加盖律师事务所章，最后由林某在见证书的骑缝处捺印、律师事务所盖章，《见证书》作为一个整体，黄某1和黄某2的签字虽然和遗嘱正文不在同一页面上，但仍是整个代某遗嘱不可分割的一部分，代书遗嘱有效。

• 认为遗嘱无效的代表案例

      代表案例3：上海高院——基于遗嘱原件无代书人、其他见证人签名，不符合代书遗嘱的形式要件等多重原因，认定遗嘱无效。［4］

      2011年7月15日，被继承人潘某在D律师事务所律师欧某、居某的见证下，设立代书遗嘱一份，由欧某代书、居某录像，被继承人在遗嘱上签名、捺印。法院未认定代书遗嘱的效力，认为首先，遗嘱原件无代书人、其他见证人签名，不符合代书遗嘱的形式要件；其次，《见证书》是见证律师在离开遗嘱订立的现场、没有遗嘱原件（居某在庭审中称，代书遗嘱形成后，即被同在现场的张某拿走，张某是遗嘱人潘某的亲戚）、也没有与遗嘱人的谈话笔录原件作为依据的情况下出具，见证遗嘱真实性无法体现；最后，订立遗嘱的录像没有录音，无法体现潘某口述的内容，录像内容亦无法体现遗嘱经过潘某确认的过程。遗嘱、《见证书》、录像不能相互佐证形成完整的证据链，遗嘱无效，按法定继承办理。

      代表案例4：重庆高院——一审、二审法院认定遗嘱有效，检察院抗诉，再审法院以代书人未签名、见证人签名系事后补签等多重原因，认定遗嘱无效。［5］

      王某与倪某系再婚夫妻，王某1、王某2、王某3为王某与前妻所生子女，谭某1、谭某2为倪某与前夫所生子女。1983年王某与倪某再婚时，王某2、王某3已经成年，王某1因年龄尚幼一直跟随王某和倪某生活。1997年2月，王某死亡。2007年3月22日，谭某1与倪某前往E律师事务所，在律师张某、甘某的见证下，由律所工作人员丁某打印遗嘱两份，载明倪某的财产均由谭某1继承。谭某1代倪某在两份遗嘱上签上倪某姓名，倪某在遗嘱上捺印，E律所在见证单位处加盖公章。2011年9月22日，见证人张某、甘某在谭某1所持有的遗嘱上补签签名。倪某死亡后，王某1、王某2、王某3起诉要求继承继母倪某遗产的相应份额。

      一审、二审法院均认为遗嘱有效，驳回三原告的诉讼请求。王某1不服，向重庆市人民检察院申诉，检察院抗诉认为二审法院法律适用错误。重庆高院再审推翻一二审判决，否认该代书（打印）遗嘱效力，认为首先，打印人丁某并未在遗嘱上签字；其次，丁某未听见遗嘱人口述，所打印的内容来自于在遗嘱上签字的其中一个见证人张某的转述；最后，二见证人在立遗嘱时并未签字，而是在事隔四年遗嘱人去世后，应受益人谭某1之邀补签，不符合遗嘱须当场见证并当场签字予以确认的法律规定。

      综上可知，见证人、代书人未在遗嘱上签名，或签名不符合法律规定，遗嘱存在形式瑕疵时，从事后救济的角度而言，遗嘱不必然无效，可通过其他相关证据，如规范的谈话笔录、《见证书》、能体现遗嘱人意思的其他遗嘱或相关行为等加以补正和印证、形成完整证据链，法院能够判断是遗嘱人的真实意思表示的，轻微的形式瑕疵存在弥补的可能。但倘若遗嘱或《见证书》本身除了签名不当的问题外，还存在其他重大瑕疵，对遗嘱效力的认定产生了严重影响，遗嘱被认定无效的风险较高。

      雷区三：遗嘱的见证与形成不在同一时空

      如代表案例3、4中的遗嘱，除见证人、代书人签名不当外，还有一个相似的问题是，遗嘱或遗嘱《见证书》的形成与遗嘱人表达、确认财产分配的意思不在同一时空中完成，且没有证据证明存在相应意思表达的材料（如遗嘱原件、谈话笔录、录音录像等）可供参考，在多重瑕疵之下，法院无法查明现有的遗嘱是否为遗嘱人的真实意思表示，遗嘱无效。

      对于法院查明是补签的代书遗嘱或《见证书》，被认定无效的可能性较大。如代表案例4中，法院认为补签行为，不符合“遗嘱须当场见证并当场签字”的规定。

      在广州中院审理的代表案例5中，［6］广州中院再审认为根据见证律师的陈述，《见证书》上见证律师之一的张某有两个签名，一个是另一见证律师李某代签的，一个是《见证书》交给继承人后再取回补签的。对于代书《遗嘱》，法律规定的形式要件非常严格，如此随意，难免令人对《见证书》的证据效力产生怀疑，由此认定《遗嘱》无效。

      除此之外，在代表案例5中，《遗嘱》的设立日期是在2012年8月1日，《见证书》的出具时间是在8月2日，一审法院均认为，律所在第二天才出具《见证书》，属于事后见证，而非当场见证。

      由此引发的一个问题是，《见证书》是否必须当场出具？或者至少在遗嘱见证的同一天内出具？我们认为，当律师事务所内部用章机制限制了当场或当天出具盖章的《见证书》时，如代表案例6中上海二中院的观点：“《公证书》是一项证明力较强的证据，公证机关依法撤销《公证书》，并不当然意味着作为原公证事项的民事法律行为或有法律意义的事实和文书等不具备真实性、合法性（在该案中，公证机关撤销《公证书》的原因是在代书遗嘱设立的第二天，遗嘱人死亡，而《公证书》是在遗嘱人死亡后的次日才出具）。”［7］若经审查见证遗嘱本身是有效的，在司法实践中，不宜过于苛求《见证书》的出具时间。

二、律师遗嘱见证的法律责任探析

      遗嘱被认定无效后，相关继承人、受遗赠人可能遭受遗产利益损失，而见证律师、律师事务所则可能会处于被投诉、要求损害赔偿的境地，律师遗嘱见证业务的法律风险较高。

（一）数据概览

      我们对律师遗嘱见证业务的法律责任简单地做一数据分析，供读者参考。在威科先行法律数据库中，截止2020年4月30日，以“律师事务所”为标题关键词，“遗嘱见证”为全文关键词，有30篇案例，其中高院1篇、中院9篇、基层法院19篇、专门法院1篇；以“律师”为标题关键词，“见证”、“遗嘱”为全文关键词，有73篇案例，其中高院5篇，上海市22篇，北京市10篇。对上述案例研读后，共获得24篇有效案例，分析如下：［8］

      1 . 历经再审程序的有2篇，二审终审的有10篇，一审判决后未上诉的有12篇。

      2 . 法院驳回当事人赔偿请求的有9篇。其中，5篇遗嘱并未被法院认定为无效/不是因为遗嘱本身瑕疵而丧失效力、4篇遗嘱因其自身瑕疵被法院认定无效，但律所对当事人的损失不承担赔偿责任；法院支持当事人赔偿请求的有15篇，其中，判决赔偿当事人全部损失的有9篇、判决赔偿当事人部分损失的有6篇。

      3 . 遗嘱无效的理由都包括不符合代书遗嘱的形式要件（个别案件中，除了形式要件瑕疵外，还存在实质要件瑕疵）。

（二）法律责任探析

      由上述数据分析可知，当事人主张由律师事务所、律师承担财产损害赔偿责任的，并非都会获得法院的支持。

      1 . 当事人应当证明其因见证遗嘱的无效而受到利益上的损失、律师（律所）的见证行为存在过错且过错与遗嘱无效之间存在因果关系。

      在广西高院审理的代表案例7中，［9］根据F律师事务所出具的《关于唐某女士设立遗嘱律师见证的情况说明》，涉案遗嘱系唐某的女儿陈某口述，F律所律师樊某电脑代书，最终唐某因身体原因未能在遗嘱上亲笔签名，致使该遗嘱在形式上和实质上都不符合法律的规定，造成遗嘱无效并不是F律所的原因，而是唐某精神状态自身原因所导致。目前虽无证据证实F律所告知了陈某等三人该遗嘱有瑕疵，但F律所既没在遗嘱上签字也没有就此次立遗嘱的行为出具相关的律师见证函，说明其对遗嘱的效力也是不予认可的。鉴于F律所没有按照《委托合同书》的约定完成委托事项，一、二审判决其赔偿陈某等三人3000元损失并无不当。

      2 . 较多案件中，法院判决律所赔偿因遗嘱无效造成的全部损失；部分案件考虑律所和当事人各自的过错，判决律所赔偿因遗嘱无效造成的部分损失；对于遗嘱见证费、诉讼费、律师费的赔偿请求，通常不予支持。

      在上海二中院审理的代表案例8中，［10］关于代书遗嘱效力，业经浦东法院、上海一中院审理认定无效，认为代书遗嘱没有被继承人姚某的亲笔签名，且遗嘱上的手印也未标注系被继承人姚某所留。遗嘱继承人要求G律师事务所承担赔偿责任，遂涉诉。一审法院认为，二名见证人在知晓姚某身体抱恙、无法签字的情况下，没有尽到审慎义务，没有向医护人员询问病情，对姚某是否具备订立遗嘱的能力判断错误，代书行为存在过错，侵害遗嘱继承人依遗嘱继承遗产的权利，由此造成损失应当承担相应的赔偿责任。综合考虑遗嘱被确认无效的原因以及见证人在代书遗嘱过程中的过错等，确认G律所承担60%的赔偿责任（16.2万元）。二审法院维持原判。

      3 . 律师事务所能否以缩小、限定服务范围的方式免责，有待商榷。在上文提及的最高法公报案例中，争议焦点之一是在代理事项与权限为“代为见证”的情况下，律师见证的究竟是遗嘱人王某在遗嘱上签字的行为，还是王某立遗嘱的行为？

      法院认为，作为从事法律服务的机构，律师所应当明知王某的签约目的，有义务为王某提供完善的法律服务，以维护委托人的合法权益。见证律师所不能以证据证明其与王某约定的“代为见证”，只是见证签字者的身份和签字行为的真实性；也不能以证据证明在签约时，该所已向王某明确告知其仅是对签字见证而非对遗嘱见证，故应当承担举证不能的不利后果。对于律所主张其仅为王某签字行为的真实性提供见证，没有证据支持，不予采信。

小结

      在综合现有法律规定以及司法案例观点的基础上，结合律师的执业特点，试作小结如下：

      1 . 寻求专业的家事律师或团队提供见证服务。虽然律师见证遗嘱仍存在被法院认定无效的可能，但相对专业知识较为薄弱的个人自行设立、由非专业人士进行见证的遗嘱而言，具备遗嘱设立的专业知识和标准化的审查流程的律所、律师或团队提供见证服务，遗嘱效力相对不易受到挑战。

      2 . 明确服务合同约定的服务内容，注重工作底稿的制作与留存。律师与当事人签署法律服务合同时，应清楚约定并向当事人解释服务的内容；律师按约做好见证相关材料的形式审查并留痕；遗嘱见证应按照法律规定严格进行，完备签名等遗嘱的形式要件；全程录音、录像，规范遗嘱见证的整个流程；做好底稿等档案的留存。

      3 . 在日常生活中，对遗嘱设立的基础法律知识适当进行了解。继承，每个人都无法回避；遗嘱，叫人又爱又恨。这一“纸”，可能是避免家庭纷争迭起的“神器”，这一“纸”，在有效的前提下，才能化作一封“幸福留言”。愿财富成为家庭的祝福，愿遗嘱人的遗愿都能顺利实现。

参考文献

［1］参见上海市律师协会：《律师办理继承法律业务操作指引（2009）》第18.1条。

［2］参见（2011）沪高民一（民）再终字第6号民事裁定书、（2008）沪高民一（民）终字第76号民事判决书。

［3］参见（2016）闽民申1938号民事裁定书、（2015）榕民终字第6009号民事判决书。

［4］参见（2014）沪二中民一（民）申字第78号民事裁定书、（2013）普民一(民)初字第3311号民事判决书。

［5］参见（2016）渝民再102号民事判决书。

［6］参见（2017）粤01民再129号民事判决书。

［7］参见（2019）沪02民终8056号民事判决书。

［8］“24篇有效案例”是指：能够清楚地展现法院对律师、律所财产损害赔偿责任承担观点的；一案涉及一审、二审、再审、重审的，为一个案例。

［9］参见（2017）桂民申2130号民事判决书。

［10］参见（2019）沪02民终2710号民事判决书。