背景“拓展解析”
上海市高级人民法院及上海市人力资源和社会保障局于2020年4月中旬发布了《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》（以下简称“上海口径”），阶段性地回应了本地实务界对疫情相关劳动关系事务调整口径的疑虑。对比同期发布的“广东口径”（计22条）和“北京口径”（计22条），“上海口径”较为精简，仅有九条，多为已有经验的总结，对于期望借由“口径”来“安顿”所有纷争的“理想派”，怕是远远不够的；而在“上海口径”发布之前，因延迟复工期间工资支付事宜所造成的某些“困扰”，已有某些实务人士担忧，上海可能正在抛弃《劳动合同法》初期延续下来的“重商主义”（以上海高院当时的“二十二条”为代表），愈发“保守”，地方劳动司法和执法“风向”恐有变化。
笔者认为，撇开上海之前在延迟复工期间工资支付问题上所造成的“话题性”影响 [1] ，“上海口径”仍能在如下方面做积极解读：
（1）各地方口径普遍存在“特事特办”的特征，某种程度上是一种“迫不得已”式的权宜之计。由此导致从“历史沿革”、“法律渊源”或“文义注释”等角度对相关口径的解读都非常容易出现“误读” [2] 。笔者认为，较为务实的应对策略是秉持“底线思维”规划和开展有关工作。“上海口径”对于相关“底线”的交待还算是“实诚”的，尽管其中某些表述过于“春秋笔法”了。
（2）考虑到实务中劳动关系的调整情形和手法均极其复杂，“多说多错”简直是一种必然，不可能有万全的答卷，故，在劳动争议处理中，坚持通过裁审口径来“统一思想”，却在“个案”中实现平衡是一种低调、务实的态度，“上海口径”背后的“哲学”也是如此。对于存疑的问题在条件允许的情况下宜尽量搁置，避免无谓的争议或消耗，给予容错空间，等待后续澄清口径，再行定论、更正或跟进。
（3）至于上海的地方劳动司法和执法文化是否发生了变化（包括“上海口径”背后的指导思想），在目前来看仍属于“伪命题”。一方面，疫情影响如此深远，几乎所有经过“洗涤”的地方，都可能无法“保持原样”，真正要去探究的是改变的“弹性”或“反差”有多大；另一方面，法律的适用必然需要经过基层司法和执法人员的“酌定”和“消化”，而上海本地的基层司法和执法队伍还是较为稳定的，从认知惯性层面，不易出现“急转直下”的情况。在将“底线”摆明之后，现有口径的精简特性恰恰有利于基层司法和执法人员在既存的文化氛围下发挥“主观能动性”进行自由裁量，在个案中形成平衡，无碍大局，从而避免僵化的“一刀切”。
重点条款“拓展解析”
（一）司法及执法原则
上海口径第一条开宗明义地指出，在依法及时处理相关案件过程中需注重把握如下原则：
一是坚持协商求同的原则。通过案件审理进一步强化劳动关系双方同力协契、共克时艰的理念，尽可能通过调解协商等方式化解劳动争议纠纷。
二是坚持平衡保护原则。案件处理要始终贯彻依法保护劳动者合法权益和促进企业稳定发展并重的原则，既要注重保障劳动者基本生活和就业，又要努力为企业生存和发展创造条件。
三是坚持稳定劳动合同关系原则。对劳动合同解除纠纷，案件审理中要积极贯彻援企稳岗、保就业保企业保稳定等政策要求，坚持审慎处理，充分考虑疫情期间的特殊情况，经审查劳动合同有继续履行可能的，对当事人主张解除劳动合同的，一般不宜支持。
四是坚持促进劳动合同协作履行原则。对于劳动合同履行受疫情影响的，要引导当事人通过协商调整履行时间、履行地点、履行方式等方法变更劳动合同，促使劳动合同继续履行。
同类条款，在“北京口径”中的对应表述是：处理疫情防控期间劳动争议案件应掌握什么原则？
1. 法治保障原则。坚决贯彻落实习近平总书记关于统筹推进疫情防控和经济社会发展工作的重要指示精神，为有力有序推进复工复产营造良好司法环境，提供坚实法治保障。
2.坚持维护劳动者合法权益与促进用人单位生存发展并重原则。依法平等保护劳动者与用人单位的合法权益，引导劳动者与用人单位共克时艰，促进劳动者与用人单位在复工复产中“双赢”。
3.注重协商与调解原则。加强规范用工管理指导，鼓励、支持用人单位与劳动者通过协商解决工资待遇及其他劳动用工问题。加大案件调解力度，尽量以柔性方式处理疫情防控及复工复产期间劳动关系矛盾。
4.快速处理争议原则。畅通争议处置“绿色通道”，简化优化案件处理流程，提高案件处理效能。强化裁审衔接，及时统一案件裁判尺度。充分发挥劳动争议多元化解机制作用，合力推进复工复产，共同维护首都劳动关系和谐稳定。
“广东口径”中没有专设此类条款，直奔主题，唯在开头部分简要铺陈“坚持维护劳动者合法权益与促进用人单位复工复产相结合，构建和谐稳定劳动关系”。
在对比三地在“司法及执法原则”事务上的“手法”和“文字”后，笔者有如下观察，供读者参考：
（1）“上海口径”相对北京和广东，属“中间派”。在与“北京口径”持有相同“世界观”的同时提供了更加具体的“方法论” [3] ；比“广东口径”多了一份“提纲挈领”。
（2）按照“上海口径”第三点的表述，对于“继续履行原劳动合同”（也就是俗称的“恢复劳动关系”）的判决力度似乎会在近一段时期有所加强。另，该“暗示”似乎亦可从本口径的“谋篇布局”中推断得出——本口径对于劳动合同解除的路径（特别是客观情况发生重大变化解除）几乎全无论述 [4] 。
有趣的是，2020年2月中旬，《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》中明确，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，新冠肺炎疫情被认定为突发公共卫生事件后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及有关部门采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。这为疫情在《劳动合同法》下被认定为“客观情况发生重大变化”在理论上铺平了道路 [5] 。
（3）按照“上海口径”第四点的表述，对于“劳动合同变更”主要限于履行时间、履行地点、履行方式等方面的变更，这也是传统上在“客观情况发生重大变化”下最容易为司法实践所接受的变更方式或路径。
由此派生出的问题——调整劳动报酬是否属于“劳动合同变更”？从理论上，变更劳动报酬当然是劳动合同变更的一种，但在客观情况发生重大变化的语境下，若是承认劳动报酬变更也是可接受的“劳动合同变更”的一种，在已经承认疫情构成不可抗力的前置条件下，极易演变为在“火药桶”旁边打翻“蜡烛台”的情形——客观情况发生重大变化解除的要件一时间全部齐全了。由此，本口径在第六条回答“关于受疫情影响用人单位调岗降薪、延迟支付工资是否属于劳动合同变更的问题”时非常“迂回”，没有“明文”表示这是“劳动合同变更”，更没有交待不同意变更的后果 [6] 。
（二）停工停产工资支付问题
就广受关心的停工停产工资支付事宜，“上海口径”第四条规定：受疫情影响导致用人单位停工停产与用人单位因经营、管理不善导致停工停产不同，并非劳动者或用人单位一方原因所致。对于停工停产期间的待遇支付标准可以通过用人单位与职代会、工会或职工代表进行民主协商的方式确定；如不能达成一致意见的，可按《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电（2020)5号】和8号文规定，用人单位停工停产超过一个工资支付周期的，用人单位应当与劳动者协商支付相应的生活费。如少数劳动者在停工停产期间提供正常劳动的，用人单位应当按规定支付不低于上海市最低工资标准的工资。
“北京口径”在此类问题上可以与“上海口径”交相印证，该口径规定：疫情原因导致用人单位停工停业安排劳动者待岗的，《北京市工资支付规定》第二十七条并未规定此种情形下须双方协商一致；劳动者因疫情防控原因无法返岗复工，在上述情形下用人单位安排劳动者待岗，亦不可归责于用人单位，虽鼓励协商但不宜严格要求双方必须协商一致，对劳动者的请求不予支持。
“广东口径”则相对而言逻辑结构较为完整（延续其“直奔主题”的风格），特别是对于协商不能达成一致的情形做出了相对清晰的表态：用人单位因受疫情影响停工停产，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期的，用人单位与劳动者可以根据劳动者提供的劳动，协商新的工资标准；协商未成的，用人单位可根据劳动合同法第四十条规定解除劳动合同，但应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定，向劳动者支付经济补偿。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费；用人单位没有安排劳动者工作且未按上述标准支付生活费，超过合理期限或者约定期限，劳动者根据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同并请求生活费及经济补偿的，应予支持 [7] 。
就上述内容，特别是经由“协商”来确定停工停产待遇的精神，人社部的过往的通知是说明得清楚明白的，耐人寻味的地方是，“上海口径”是在“无意识”地“重述”已有规定，还是在“有意识”地“更新”某些判定要件？这其中需要讨论如下三点：
（1）停工停产到底如何界定，属什么性质？在原有实践中，由于法律法规对于停工停产的启动程序并无具体规定，对于停工停产的合法性往往是在事后通过司法审查的方式来“倒追”确认的，也就是说，即使有相关董事会决议，状态上也通过“生米煮成熟饭”的方式实现了停工停产，甚至与地方劳动局进行了“非正式照会”，一旦有争议发生，此停工停产安排仍需接受司法审查，且理论上，仍有被推翻之可能性（最严重的情形可被理解为对劳动条件的剥夺）。但对于疫情期间发生的停工停产，“上海口径”从性质上已经做出了界定——“受疫情影响导致用人单位停工停产与用人单位因经营、管理不善导致停工停产不同，并非劳动者或用人单位一方原因所致” [8] ，结合笔者了解的其他“背景信息”，似乎“上海口径”更有意于将受疫情影响所造成的停工停产界定为“事件”，而非“法律行为”，如此避过或者通融了司法审查的适用，对用人单位适用了更有利的司法技术。
（2）所谓“工资支付周期”如何理解及起算？按照既往实践的理解，停工停产的周期往往都是从宣布开始起算，参照上海地区某资深劳动争议法官在今年2月份的倾向意见——“实践中对‘一个工资支付周期’的起算，存在多种理解，有认为是停工停产的当个自然月，有认为是停工停产的当个企业的实际计薪周期。该规定的本意在于给予员工一定期限的特殊保护，宜理解为从停工停产之日起算一个月。”但若疫情下的停工停产被归为“事件”，则该起算将不依赖表意行为，而是可以追溯其实际发生状态——最早为2020年2月10日。
（3）劳动者没有正常提供劳动的“第二周期”的待遇是否必须经过协商？《上海市企业工资支付办法》没有规定此种情形下应当如何支付工资；《工资支付暂行规定》则规定“若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。所谓“国家有关规定”一直是一个很含混的说法，没有清晰的渊源，主流实践认为是关于“生活费”标准的规定 [9] 。“上海口径”这次也明确了此种情况下的支付标准为“生活费”，尽管具体金额仍未臻明确，但参考阈值已经把该等金额限制在本市最低工资以下。鉴此，笔者倾向于认为，尽管原则上有关生活费的标准是需要经过协商的，但若协商未能达成一致的，纵使“顶格”适用，结果亦不应超过本市最低工资标准。
（三）疫情期间的用工成本控制问题
这几乎是所有用人单位关心的“热门”话题，更是相当数量用人单位正在焦头烂额面对的挑战。对“上海口径”最大的期盼之一便来源于此，因其普遍性，其关注度尤甚于“人员裁减”。“上海口径”对于此方面的界定也算是响应企业界的“呼声”，其规定：在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。
“北京口径”和“广东口径”对此问题并无规定 [10] ，在此方面，“上海口径”算是独树一帜。
针对前述规定，不了解内情的人士可能会认为“上海口径”不过是再次打出了一张“安全牌”——仍然期望通过协商解决问题，没有解决实践中的最大疑问——若协商无法达成一致应该怎么办？
在现在的情况下，用人单位期望相关职能部门能给出一柄“尚方宝剑”来“单边了断”的心情是无可厚非的，但若因此低估，甚至是忽视了“上海口径”在司法和执法层面作出的“突破”，则稍嫌有失公允。
根据“对劳动者有利原则”，无论是通过集体协商程序达成的集体合同，抑或通过民主程序制定的规章制度，尽管可以调整个体劳动关系，但由于集体合同或规章制度只能起到设置劳动标准的作用，严格意义上，其适用效果“只能上、不能下”，也就是说，当集体合同或规章制度中的劳动标准高于个体劳动合同的条款时，其可以获得适用；但若是其为个体劳动合同设定“较差”的待遇，没有约束力！故，上海高院的此项规定实际上已经“突破”了“对劳动者有利原则”，“权宜”地打开了“方便之门” [11] 。
对于上海市集体协商程序或民主程序的相关规定，可以参阅《上海市集体合同条例》第二章的相关规定，其间之规定，尚算清楚明了。无论如何，其比起逐一协商所面临的“摆不平”或“示范效应”，可谓是大大的方便了。
参考文献
[1] 颇有深意的是，该口径并没有从司法层面回应延长复工期间的“加班费”到底应该如何执法和司法，还请有兴趣的读者自行体会。
[2] 当然，“解读人”本身对相关口径所怀有的主观预期或偏好亦可能限制了其解读的客观性。
[3] 对于劳动合同继续履行问题和变更问题的可接受程度，上海方面明显表示了更多的思考或顾虑，并将之贯穿于现有和后续司法、执法活动中。
[4] 笔者对此的猜测是，这种安排透露出宏观层面上对于解除行为的“不支持”；但在微观层面可以个案通融，不宜在用于“统一思想”的口径中着手过多笔墨。
[5] 当然，理论奠基是一回事，能够证明疫情对劳动合同继续履行的影响是另一回事。最高人民法院亦于4月中旬发布了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》。该文第四条指出，审理涉疫情劳动争议案件时，要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。鉴此，尽管疫情可能构成了不可抗力，但其与用人单位相关解除行为的关联性，以及用人单位是否因此提供了变更劳动合同的诚信协商，将是法院的审查要点。
[6] 对比而言，“广东口径”在这个问题上就交待的非常清楚。但，该口径的适用也可能导致广东的相关基层司法机构在“稳岗”问题上面临更加严峻的挑战。
[7] 这似乎是一种“快刀斩乱麻”的策略，为了避免不必要的消耗，不单纯地为了“稳岗”而压制双方的解除诉求。
[8] 大意是，一般情况下的停工停产多属于“人祸”，由于主体意志作用的原因，需作为法律行为进行司法审查；而现有疫情导致的停工停产属于“天灾”，并非主体意志的结果。
[9] 这也确实与各地规定的数值区间相符，一般为低于最低工资但高于失业保险的数值。
[10] 参阅下文的分析，在当地能否比照“上海口径”进行“突破”，也是存疑的。也许实践中默许此种操作，但尚未足以上升到成文的层面，这意味着在当地可能尚有某些限制性的“顾虑”。
[11] 类似的口径曾在2008年金融危机时于减薪大潮中被传出过，但终究未能成文，直到今日。
