继今年3月英国最大国内航空公司弗莱比航空公司(Flybe)受新冠肺炎疫情影响申请破产管理令后，澳洲航空巨头维珍澳大利亚航空(Virgin Australia Holdings)也被疫情冲击濒临破产。由于未能争取到澳洲政府14亿澳元的短期贷款援助，维珍澳大利亚航空正式进入了自愿管理程序。如果重组失败，即意味着在疫情中，第一个“倒下”的亚太航司可能就此诞生。
现在，世界各地的航空公司都在为生存而战，很多航空公司停飞了大量的航班，航空运输企业不得不承担巨大的经济损失，与此同时，这必然影响到航空租赁板块租赁公司飞机的正常交付和飞机租金的按时回收。较之航空公司，租赁公司面临的风险是大面积停飞情况下，航司无法正常经营导致的违约风险。许多租赁公司与航空公司会采取评估新的租金支付方案，例如暂时性的延缓支付来缓解资金压力。
在飞机租赁违约或破产情况下，飞机的取回成为了租赁公司重点关注的问题。我们关注到，在承租人违约情况下，我国对出租人如融资租赁公司（或飞机利益持有人如融资抵押权人银行）飞机取回权的保护存在不足。笔者在此从我国境内飞机租赁、跨境飞机租赁承租人违约情况下出租人的取回权两方面展开，对取回飞机的法律依据及法律程序进行简要论述，进一步分析我国当前在承租人违约情况下出租人取回权的救济困境，提出相应对策。
一、境内交易下出租人的取回权
（一）境内交易下出租人的飞机取回的依据
1.法律依据：出租人基于物权产生的取回权
根据《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
2.合同依据：出租人基于租赁合同取回租赁物
若出租人与承租人就取回租赁物的违约事项在租赁合同中进行了明确约定，则当承租人发生合同约定的违约事项时，出租人有权解除合同取回租赁飞机。
基于以上情形，出租人可根据物权权利或合同权利向承租人要求返还飞机。
（二）境内承租人违约后出租人取回飞机的程序
1.境内出租人取回租赁飞机的路径
若已经出现租赁合同约定的违约事由且承租人已经触发出租人取回飞机的权利，则出租人的请求权可以通过以下两种途径提出：
第一，出租人可根据合同约定解除合同、取回飞机，但需承租人配合；
第二，在承租人不配合的情况下，则出租人仅能依靠司法程序，根据租赁合同的管辖权条款，通过仲裁或诉讼程序实现取回的权利。
2.在实际操作层面，承租人还需配合办理相应占有权注销登记
根据《中华人民共和国民用航空器权利登记条例》（下称“《登记条例》”）的规定，民用航空器租赁关系终止或者民用航空器占有人停止占有的情形下，民用航空器权利人应当持有关的民用航空器权利登记证书和证明文件，向国务院民用航空主管部门办理注销登记。
根据我国民航权利登记法规规定，租赁合同下占有权的权利人，即承租人为该项权利的登记义务人和权利登记证书持有人，所以除了承租人外的其他交易方无权就占有权申请注销登记。根据《登记条例》的说明，若是相关权利人对登记事项有异议，需要向法院或仲裁机构取得判决或裁决，方可取得变更相关登记的权利。如果承租人不配合进行注销登记，将加大取回的难度和繁琐程度。
（三）境内租赁交易出租人飞机取回权救济的困境
1.飞机取回权不适用强制执行力债权文书公证
中国法下如果出租人想要在承租人违约后，无需法院审判程序直接执行承租人，出租人和承租人需要事先办理具有强制执行力的债权文书的公证，出租人还需申请公证机关签发执行证书，方可向人民法院申请强制执行。出租人的取回权，并非普通意义的债权，不符合《公证法》及《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》中“债权文书”的规定。
2.出租人自行取回存在障碍
飞机是特殊的标的，一般停放于机场的停机位或封闭机库，属于守卫措施高度严密的区域，出租人难以接触飞机。而飞机的移动，也有一系列程序和要求，比如：对飞机进行检查确保适航、申请调机临时航线、有运营和操控飞机许可资格的机组等，在没有承租人配合的情况下出租人自力取回存在障碍。
3.诉讼的不利
现行国内法律下飞机租赁并无特殊的先行取回的法定权利。出租人只有待法院就案件作出最终裁决，并进入执行程序后才能取回并重新占有飞机。在承租人违约后的诉讼和执行期间，承租人仍占有飞机甚至继续经营飞机（可能最终仍无法支付租金），不仅给飞机带来固有风险，而且飞机价值下降，出租人错失最佳出售或租赁给新的承租人以减少自身损失的机会。
4.国内交易不适用“开普敦公约”的障碍
《开普敦公约》是《移动设备国际利益公约》和《移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书》的合称，我国是开普敦公约的缔约国。在我国的跨境飞机租赁交易中，可适用《开普敦公约》。
但根据《全国人民代表大会常务委员会关于批准<移动设备国际利益公约>和<移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书>的决定》（以下简称为“人大决定”）的第四条，《开普敦公约》不适用于我国国内交易，中国法院无法接受国内租赁交易的出租人根据《开普敦公约》占有飞机的申请，更无法裁定出租人出租或管理标的物并获得收益。根据我国《民事诉讼法》的规定，人民法院只能采取查封、扣押、冻结措施保全飞机，若法院仅仅是在民航局进行权利查封（活扣），承租人还可继续营运飞机获益；若法院直接对飞机标的物查封扣押，则飞机以闲置状态被财产保全，无法产生收益，且会导致飞机价值的迅速贬损。
二、跨境交易下出租人的取回权
（一）《开普敦公约》下的救济措施
《开普敦公约》第十条和第十三条规定在承租人违约时，出租人享有的权利包括终止协议并占有飞机，或可申请法院实施该等行为，还可以在其获得法院就违约纠纷案件实体终局裁决之前向法院申请保全、冻结标的物、出租或管理标的物航空器并获得收益等“临时救济”措施。
因适用《开普敦公约》，在我国跨境交易中的出租人的救济权利受到《开普敦公约》中规定的权利救济的手段的支持，其包括(1)不履行的救济：境外出租人在境内承租人违约时取回飞机的权利，在中国法院作出最终裁决前获得法院先行裁决“临时救济”（占有飞机），根据承租人事先出具的《不可撤销的注销登记和出口请求许可书》（Irrevocable Deregistration and Export Request Authorization，下称“IDERA”）（以下简称“IDERA”）将飞机注销并出口的权利；(2)破产情形下的救济等。
1.开普敦公约规定的不履行的救济（违约救济）
(1) 自力救济：对于开普敦公约缔约国内进行的租赁交易，在承租人违约时，出租人可以根据合同的约定行使终止合同并占有飞机的权利。出租人凭事先取得的承租人出具的《IDERA》向缔约国民航管理局申请注销登记并出口飞机，民航管理局应当予以同意办理相关出口注销手续。
鉴于中国适用《开普敦公约》下的“临时救济”，尽管中国境外出租人已事先取得中国境内承租人出具的IDERA，境外出租人取回飞机仍需申请中华人民共和国人民法院就取回飞机权作出先行裁定（在法院最终裁决前）。
(2) 临时救济：即开普敦公约中最终裁决前的司法救济。即在租赁合同约定承租人违约，出租人有权终止合同并占有飞机的情况下，出租人最终取回飞机之前，仍须由法院对出租人占有、控制飞机等的相关申请先行作出裁定。我国对这类临时救济措施声明明确对（1）保全、（2）占有、控制、监管或（3）冻结标的物的裁定，法院应在10日内做出裁定并立即执行；对于出租、管理和销售标的物及其收益（不包括前述（1）-（3）项救济）的裁定应在30日内做出并立即执行。
2.破产情形下的救济
开普敦公约中对承租人破产情形下的救济也进行了规范，缔约国可以选择全部适用方案A或者方案B。
两种方案的对比来看：首先，方案A的执行相对而言更加程序化，并未给予债务人更多的选择，方案B程序上较为弹性，但给了债务人较多的时间和抗辩理由，可能导致债权人的利益无法得到及时保护的风险。其次，方案A中设置了IDERA这种明确可以将飞机转移出境外的程序和文书，债权人凭事先取得承租人出具的IDERA之后就可以凭借法院确权的文书将飞机出口。但是在方案B中，债权人的主张需要提供证据并且证明国际利益登记方可占有飞机，还需要取得法院的准许方可获取飞机的占有，存在法院不支持取回占有的风险。
根据中国就开普敦公约所作出的声明，中华人民共和国对《议定书》定义的所有破产程序适用《议定书》第十一条方案A，等待期为60天。这表明对于开普敦公约适用的飞机租赁协议，除非管理人同意国际利益持有人在等待期内取回飞机，国际利益持有人在等待期六十天后方可取回飞机。但是如果管理人在这段等待期内补救了已发生的违约行为并承诺履行未来义务，可以拒绝国际利益持有人的取回并保留占有。如果在等待期过后，管理人在履行未来义务时发生违约的，持有人可以直接取回，不会再有任何等待期。
（二）跨境交易出租人飞机取回权救济的困境
1.在承租人违约时出租人取回飞机的权利的实施仍面临障碍
中国在批准开普敦公约时声明“债权人依据开普敦公约任何条款可以获得但条款中并未明确要求必须向法院申请的任何救济，必须经过中国法院同意后方可施行”。因此，尽管出租人依据飞机租赁协议和适用法律的规定在法律上有权取回飞机，但如果中国承租人不配合或拒绝返还飞机，出租人仍需要诉诸法院以获得关于飞机取回的判决或裁决以取回飞机。
将飞机注销并出口的权利也是《开普敦公约》规定下的出租人重要的控制权，但是目前其还受限于《依据＜不可撤销的注销登记和出口请求许可书＞的民用航空器国籍注销登记管理程序》，需要一份法院出具的确认出租人享有占有航空器权利的文书，这导致出租人的注销飞机并出口的权利受限于法院的审判程序，出租人的取回权无法迅速行使。
2.即便《开普敦公约》赋予出租人“临时救济”的权利，中国法下仍难以全部实现
根据有关中国法律，在向中国法院提起诉讼之前或之后，可以采取财产保全措施，出租人可以向中国法院申请查封、控制、冻结飞机。
《开普敦公约》下“临时救济”措施中的“占有”飞机，前述已提及法院可出具确认的文书，“查封、控制、冻结”，在中国法院的现行保全执行程序中可以实现。但《开普敦公约》规定的出租和销售标的物，不属于中国法定的保全程序，出租人无从行使这两种《开普敦公约》赋予的权利。
3.跨境租赁交易中存在境内转租赁安排时适用“临时救济权”的困境
不少中资背景的境外出租人（比如爱尔兰SPV），将飞机租赁给境内航空公司的租赁形式（一般跨境租赁形式），加入了出租人或承租人在保税区内设立的SPV作为转租人（可享受保税区税收优惠），形成了“出租人租赁给转租人，转租人再租赁给境内航空公司”的新型租赁结构（跨境转租赁结构）。
目前有观点认为，由于境内保税区SPV作为转租人，其对境内航空公司的租赁交易构成国内交易，所以出租人不可视为国际利益持有人，境内航空公司将不可为境外出租人的利益出具《IDERA》。
如果该等租赁结构被认定国内交易，就出租人就无法获得《开普敦公约》赋予作为国际利益持有人获得中国法院确认的“临时救济”，出租人原可以通过跨境交易而获得的对取回权的保护也就得而复失。
4.在中国执行外国法院或仲裁机构作出的对出租人有利的取回判决/裁决，存在不确定性
在实践中，出租人通过执行外国法院的判决或仲裁机构裁决以扣押或取回向中国承租人租赁的飞机仍存在一定困难。
如果出租人取得了外国法院针对飞机取回的最终判决，且中国与该法院所在国订立有司法互助协定或中国法院的判决在该外国的法院取得了互惠待遇，则该出租人可向中国法院申请执行该判决而无需复审或另行起诉。截至目前，中国和美国或英国就外国法院判决的承认和执行尚未订立双边协定。
如果一个仲裁机构作出关于出租人飞机取回的最终仲裁裁决，并且该裁决是由《承认及执行外国仲裁裁决公约》(“纽约公约”)的缔约国作出，则该裁决将由中国法院依据纽约公约承认并执行(或者如果该仲裁裁决是在香港作出，则依据《最高人民法院关于中国内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》向有管辖权的法院申请执行)。
实务中，香港仲裁裁决在内地申请执行也会出现被拒绝执行的情形。《安排》第七条规定了拒绝执行仲裁裁决的具体情形，法院主要会审查双方是否对仲裁作出了明确的约定，是否对双方当事人有约束力，以及裁决事项是否非仲裁协议约定之事项或者裁决事项是否超出仲裁协议约定之事项。
5.取回飞机过程中面临第三人留置权及行政处罚问题
取回飞机过程中还会面临一系列的问题，包括：除了出租人外的第三方债权人（如机场、油料企业或导航机构），可能在承租人无力清偿或违约的情形下，要求取得飞机占有权的出租人偿还承租人的债务，否则将继续留置飞机。如果在这样的情形下，债权人即使取得了飞机的合法占有权，也会因为飞机被扣留而无法取得飞机的实际控制权，无法移动甚至出口飞机。
另外，出租人在承租人违反行政监管法规（主要是海关方面的相关法规），又未能及时履行相关义务时，需要承担相关行政机关对飞机所有人的处罚措施，甚至是临时行政保全措施。这都将造成出租人名义上能够取回飞机的占有权，但是飞机的实际控制权依然无法被出租人所掌握，造成飞机取回过程中事实上的困境。
三、律师建议
为了充分保障出租人飞机取回权，笔者建议我们可以从以下方面推动飞机取回权特殊保护机制的建设和完善：
（一）对于合同主体签约与操作层面的建议
1.在境内租赁交易下，出租人在与承租人签署租赁协议时
建议明确约定飞机取回的触发事由、取回飞机的具体方式等，最大限度制约承租人，促使其配合出租人取回飞机。另外，由于飞机取回过程中涉及许多其他方面：包括应对就飞机或中国承租人提出主张的第三方债权人、机场和飞机维修人可能就飞机主张留置权、获得机场对飞机停放的许可、调机航线申请、确保适航等因素，建议合同双方明确救济手段和权利义务，以保障出租人的权利。
2.在跨境租赁交易下，出租人在跨境取回时
需要切实考虑跨境取回的司法成本与经济成本。司法成本可能包括诉讼和仲裁程序，申请承认与执行的手续；经济成本包括在进行司法程序过程中的耗时对应的破产债权租金损失，以及判决合同解除开始到飞机寻找到下一个承租人为止的空置租金损失。
近期由于疫情爆发，许多租赁公司也争相将亚太地区的过剩飞机交付给其他地区的客户，这些客户也迫切需要备用能力来填补最大停飞所造成的空白。许多航空公司也在寻找新投资者，企图以注入资本、重组债务或寻找买家的方式来挽救公司。所以考虑到以上成本问题，出租人也可考虑除了取回外的其他选项，例如将租约转租给同一法域内的其他航空公司；或者选择与破产程序中的航空公司进行资产与债务重组。
3.无论交易主体是否属于开普敦公约缔约国
出租人应取得承租人出具的注销登记授权书(“DPOA”)或IDERA并办理国际利益登记。
（二）立法建议
我国在2009年成为《开普敦公约》的缔约国，但我国目前调整国内飞机租赁交易主体之间的法律，与《开普敦公约》适配性较差，反映出我国国内交易主体与国际交易主体之间法律适用上的不平等性。同时，在跨境交易中，我国对境外出租人“自力救济”权利的保留，不利于保障国际出租人（包括中资境外子公司在内）的合法救济权利。因此，进一步开展国内立法调整以适应公约的规定，为我国将来更灵活地参与国际飞机融资租赁提供法律上的支持势在必行。
1.对于境内租赁交易，在《民用航空法》中参照《开普敦公约》，建立飞机先行取回的特别措施
在现有的财产保全规定下，参考《开普敦公约》的规定，增设飞机保全措施，法院在出租人提供适当担保的情况下，在法院最终就案件实体作出最终裁决前，接受出租人占有飞机的申请，可临时先行裁定出租人占有飞机、出租或管理标的物并获得收益。
2.进一步探索《开普敦公约》对于境内交易的适用
目前在我国境内主体之间发生的飞机租赁交易（境内交易）根据《人大决定》不适用《开普敦公约》。境内租赁公司需要绕道海外，设立境外子公司再将飞机租回境内，才能获得《开普敦公约》对出租人的权益保护。
笔者建议，应加紧探讨《开普敦公约》在中国境内交易适用的可行性，使境内交易不用受制于法制体系的桎梏，使国内租赁公司可以在充分自由竞争的环境中获得与国外租赁公司平等的竞争地位。
3.取消我国对跨境飞机租赁在《开普敦公约》下出租人“自力救济”的保留
由于我国对《开普敦公约》下“自力救济”作出了保留，笔者建议，可对《人大决定》中对于包括出租人在内的国际利益持有人行使其在《开普敦公约》项下规定的占有、出租、销售飞机等救济权利需要国内法院同意的事项予以修正，允许出租人在法律允许和不损害公众利益的范围内，不需要法院的同意即可自行行使其取回飞机的权利等救济权利。
由于《人大决定》的规定，我国现行的民航管理法规要求债权人在行使《IDERA》项下的权利时，还需提交我国法院出具的确认债权人有权根据《开普敦公约》占有航空器的文书，大大降低了《开普敦公约》为充分救济债权人权利所设《IDERA》的便利性和快捷性。
与修改适用《开普敦公约》赋予出租人“自力救济”权利相适应，建议修改《依据＜不可撤销的注销登记和出口请求许可书＞的民用航空器国籍注销登记管理程序》，在《IDERA》下的被许可人（债权人）行使其注销飞机并出口的权利时，不需提供我国法院的确认文书即可完成飞机的注销与出口。
建立、完善“飞机取回权”的法律制度，对国内交易来讲，是改善境内航空租赁业的各类市场经营主体的营商环境；对跨境交易而言，允许境外出租人行使开普敦公约赋予的“自力救济”权利而不加保留，也应是进一步扩大改革开放的一项重要举措。这样，不仅会促进我国航空租赁业的良性发展，也将对我国航空制造业产生深远有利的影响。
虽然目前无论是航空公司，还是航空租赁公司，整个市场仍在等待全球疫情好转以摆脱目前的“至暗时刻”。但在这等待过程中，我们共同在实务操作上作出总结和反思，在法律制度上加以完善和修正，为航空业在触底反弹后再次腾飞做好准备。
