案情简介

      2016年6月7日，江苏XX医疗科技有限公司（“当事企业”）与张家港广和中西医结合医院有限公司（“广和医院”）签订合作协议。双方约定，当事企业免费投放1台荧光定量PCR检测系统及辅助设施给广和医院使用，为期五年。同时，广和医院承诺，合作期限内该设备所需的全部试剂与耗材均由当事企业供应，并且不再从其他第三方合作引进类似或同类设备。

      2019年6月，江苏省张家港保税区市场监管局认定当事企业的上述行为构成商业贿赂，对其处以没收违法所得，并罚款人民币101,192.4元的行政处罚。

案例评析

一、“设备投放”商业贿赂法律风险依旧

      2017年《反不正当竞争法》（以下简称：《反法》）修订后，由于“交易相对方”不再作为商业贿赂的受贿主体，医药行业企业曾一度对“设备投放”这类与医院间的商业合作模式未来不再构成商业贿赂报以期冀。然而，据不完全统计，新《反法》实施两年来，仅江浙沪三地就已有9家医药企业因“设备投放”行为被执法机构认定构成商业贿赂行为而遭到处罚，本案即是其中的一个典型。

二、医疗机构“适格受贿主体”身份逐渐坐实

      从执法实践来看，执法机构对于作为药企交易相对方的医疗机构是否可以同时构成商业贿赂受贿主体，也曾经历了一个摸索的过程。例如，在“上海仁途医疗科技有限公司不正当竞争案” [1] 中，执法机构认定医疗机构构成“受交易相对方委托办理相关事务的单位”。在“上海杰智医疗器械有限公司商业贿赂案” [2] 中，执法机构则认定医疗机构可以构成“对交易有影响的第三方”。当然，也有执法机构在个案中选择不直面回答这一问题 [3] 。而在本案中，执法机构不但明确认定医疗机构构成新《反法》第七条第一款第（三）项所指的“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，而且首次在处罚决定书中详细阐述了理由：

1．医疗产品的实际交易相对方为药企与患者

      “表面看履行协议的交易相对方是当事人与医院，但产品的最终使用对象却是患者，交易的后果实际也将由患者承担，医院将耗材及其增值部分完整的转嫁到患者身上，在此期间耗材本身并未产生任何物理及化学变化，因此交易的相对方应理解为当事人与实际患者。”

2．医疗机构的身份是“对交易有影响力的第三方”

      “在这三方关系中，医院对患者的治疗和用药具有绝对话语权，更符合拥有影响患者选择医药产品的职权或影响力的第三方，可以认定为新《反法》第七条第一款第（三）项所指的‘利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人’，构成商业贿赂的受贿主体。”

从执法机构所作的上述系统性论述来看，其对医疗机构的受贿主体认定问题已形成了较为成熟的观点。

三、“保留产权”无法避险

      本案中，当事企业在免费提供医疗设备的同时，与医疗机构明确约定保留对设备的所有权。当事企业可能认为，如此操作可以规避“向医院给付财物”的商业贿赂法律风险。实践中，不少从事“设备投放”营销的医药企业同样选择类似做法作为合规措施。而这恰恰反映出，医药行业企业对于我国商业贿赂有关法律规定缺乏真正的了解。事实上，根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 [4] 第十二条的规定，贿赂标的既包括金钱和实物，亦包括可以用金钱计算数额的财产性利益。显然，所投放设备的使用权具有财产性价值，故即使医疗机构未获得设备的所有权，但其免费使用设备已然实际获利。

四、两大“原罪”

      新《反法》第七条禁止经营者以商业贿赂手段，不当谋取交易机会或竞争优势。而正如本案所反映的，不当的“设备投放”可能同时构成商业贿赂的这两大“原罪”——“不当谋取交易机会”和“不当谋取竞争优势”。

      设备与耗材打包销售本身并不必然构成商业贿赂。但如果设备以“免费”的名义投放，却又与耗材销售挂钩，则很可能像本案当事企业一样，被归为《卫生计生单位接收公益事业捐赠管理办法（试行）》 [5] 第六条所禁止的“与本单位采购物品（服务）挂钩”的违法捐赠行为，进而被认定为“不当谋取交易机会”。

      “不当谋取竞争优势”同样是执法机构认定“设备投放”行为构成商业贿赂的重要理由。本案中，当事企业可能为了效益最大化的考虑，与广和医院达成“甲方与乙方签订协议后，甲方不得再与其他第三方机构合作引进类似或同类设备”的约定。对此，执法机构认为其“损害了其他经营者的公平竞争机会”。

合规建议

      1. 选择正确的合规方向。从执法实践来看，目前无论是公立医院，还是像本案中广和医院这样的私立医疗机构，都可以构成“适格的受贿主体”。因此，我们建议，进行“设备投放”的医药企业勿将“宝”压在“医疗机构是我的交易相对方，不构成受贿主体”这样的合规或抗辩方向之上。

      2. 调整投放模式。在本案中，当事企业及时调整思路，与医院重新签订设备租赁合同，从而被执法机构认定为“及时终止了违法行为”，从而获得了从轻处罚。由此，我们建议，未来拟进行“设备投放”的医药企业应选择得到执法机构认可的租赁模式。同时，对于目前仍在以“免费使用”的形式进行“设备投放”的企业，我们也建议尽快与相关医疗机构重新签订设备租赁合同。

      3. 避免构成违法捐赠。与部分医药企业的认识恰恰相反，以“免费使用”等带有捐赠意味的名义进行“设备投放”不但无法降低商业贿赂合规风险，反而因易于被执法机构认定为《卫生计生单位接收公益事业捐赠管理办法（试行）》第六条所禁止的违法捐赠行为而增加商业贿赂法律风险。因此，我们建议，医药企业勿以任何带有捐赠意味的名义，向有业务往来的医疗机构进行“设备投放”。

      4. 切割与其他产品销售之间的关系。如果医药企业与“设备投放”的医疗机构有其他产品（特别与投放设备相关的试剂或耗材）的交易，为了避免该“设备投放”被执法机构认定为“谋取交易机会”的手段，我们建议应将该“设备投放”与其他产品的销售进行切割。这种切割既包括在“设备投放”协议中不含有与试剂、耗材销售直接挂钩的条款，也包括在实质上不以其他产品的销售作为双方“设备投放”合作存在、延续或终止的条件。

      5. 避免损害其他经营者公平竞争的权利。除了不与其他产品销售相捆绑，与医疗机构的“设备投放”合作中还应当避免在没有正当理由的情况下，设置排他性条款，以避免损害其他经营者公平竞争的权利。

参考文献 

[1] 沪市监浦处字〔2019〕第152019002432号。

[2] 沪市监总处字〔2019〕第322018110003号。

[3] 上海源洪贸易有限公司涉嫌商业贿赂案 沪监管嘉处字（2018）第142018000158号。

[4] 法释(2016) 9号。

[5] 国卫财务发(2015)77号。