因为一场波及全球的瘟疫，“共克时艰”已不可避免地成为了未来相当长一段时间生活的基调。新冠疫情之下，除了个人的生命健康遭受着巨大的威胁，众多企业同样因为市场的萧瑟而面临生死的考验。在这一特殊时期，恐怕很难有企业再有余力应对一场政府调查。然而，随着国内疫情趋于稳定，各地的执法机构似已先一步“复工复产”。2月以来，仅上海市场监管部门就已公布典型广告违法案件12起，并对5起商业贿赂案件开出罚单。同时，我们通过手头正在协助客户应对的数起反垄断和广告案件，也切身感受到了从中央到地方各级市场监管执法机构所普遍表现出的“赶时间，追进度”的节奏。
当然，凡事皆有其两面性。新冠疫情虽然可能让企业在遭遇政府调查时变得更为脆弱，但如果因势利导应对得当，则疫情也完全可以转化为企业控制风险和减少损失的切入点和抓手。
一 充分运用程序
当前，企业的头等大事是恢复生产经营。此时如果遭遇政府调查，当事企业将陷入两线作战的险境。对此，我们的建议是，当事企业可通过利用政府调查中的相关程序，为自身赢得喘息的时间。
（一）“中止案件调查”程序
根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监管总局令第2号，以下简称：《程序规定》）第四十三条的相关规定，有应当中止调查的情形的，经执法机构负责人批准，案件可中止调查。我们认为，新冠疫情作为百年难遇的灾变，在相关案件中构成上述中止调查的情形是有说服力的。同时，“中止案件调查”并无法定的时效限制。因此，理论上讲，只要疫情的影响仍存在，中止调查就可得以继续。如此，则涉事企业可以“以时间换空间”，大大增加应对调查的回旋余地。而需要指出的是，“中止案件调查”程序适用于市场监管部门执法的所有领域，这其中就包括了对企业影响较大的反垄断、商业贿赂和广告违法等案件类型。
（二）“案件调查延长”程序
根据《程序规定》第五十七条的规定，适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。但该条款同时规定，因案情复杂或者其他原因，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。而案情特别复杂或者有其他特殊情况，则可再次延长，且不设固定的期限。同样的，我们认为，新冠疫情有理由构成上述延长案件调查时限的“特殊情况”。虽然，该项程序的发起主体为办案机构，但在目前这一特殊时期，涉事企业通过积极沟通、坦陈困难，是完全有可能争取到该项程序的适用的。
二 争取有利结果
除了有机会赢得更多的应对时间，新冠疫情也为目前和未来一段时间内遭遇政府调查的企业争取最有利的处理结果提供了以下几种可能。
（一）获得豁免
受疫情影响，众多行业面临业务萎缩，经营困难的局面。危局之下，企业对内可能会选择进一步加强对渠道的管理和产品价格体系的维护，对外则可能有意于同行间的抱团取暖和互通有无。诸如此类“救亡图存”之举，若放在平时将很可能因构成为《反垄断法》所禁止的限制转售价格和横向垄断协议等垄断违法行为，而遭到执法机构的调查和重罚。但在新冠疫情下，涉事企业则可以根据《反垄断法》第十五条第一款的规定，以现实情况构成“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”和“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”等情形进行抗辩，要求获得反垄断豁免。虽然，《反垄断法》实施至今尚无企业成功获得过反垄断豁免，但此一时彼一时，新冠疫情使得原来难以企及的豁免触发门槛，完全有可能一下子变得触手可及起来。
（二）申请和解
与世界其他主要法域相比，“和解制度”在中国尚处于起步阶段。[1] 但事实上，该制度在中国的行政执法调查中的运用并不罕见。例如，在反垄断调查中，涉事企业就可以向执法机构申请适用“承诺制度”，即根据《反垄断法》第四十五条的规定，通过承诺采取措施消除垄断行为的后果，从而获得案件的中止调查。此外，在过往案例中，有相当数量的涉垄断企业通过与举报方达成和解，换得执法机构以行政指导结案。在新冠疫情下，我们认为，考虑到一方面，帮扶企业走出疫情的负面影响已成为当前中心思想；另一方面，疫情期间，负责反垄断执法的市场监督管理部门势必将更多的精力和执法资源投入到防疫物资和民生商品的质量、价格和供应的管理工作中，故其在主观和客观上相比既往可能都更愿意接受企业的中止调查申请，也更乐见企业与举报方达成和解，从而实现市场维稳这一目前更为紧迫的任务。
（三）适用免于处罚
自2019年起，上海、重庆、山东等地执法机构相继推出“免罚清单”，对部分轻微市场违法经营行为免于处罚，在社会上引起了积极的反响。新冠疫情爆发以来，为了保障企业正常经营秩序、减轻企业负担，从中央到地方陆续出台了一系列优化营商环境，帮助企业“复工复产”的政策，而其中就包括进一步扩大推行“免罚清单”制度 [2] 。在这一大背景下，我们判断，不但此前已被执法机构明确列入“免罚清单”的轻微违法行为势必将继续被免于处罚，与前述轻微违法行为性质相同而情节略重的违规行为，获得免于处罚的可能性亦将大增，这其中就包括了企业日常频繁踩雷的“使用‘最佳’等绝对化用语”、“广告引证内容未表明出处”和“‘软文宣传’未标注‘广告’字样”等广告违法行为。因此，我们建议，疫情期间，企业如因上述违法行为面临政府调查，可考虑与执法机构就是否可适用“免罚清单”免于处罚进行协商沟通。
（四）得到从轻处罚
与上述轻微市场违法行为相比，商业贿赂行为违法程度始终是执法机构查处的重点，即使在当前的形势下，也几无可能适用“免罚清单”。虽然无法免于处罚，但新冠疫情却完全可以作为涉事企业向执法机构申请从轻甚至减轻处罚的合理理由。根据《反不正当竞争法》第十九条的规定，经营者构成商业贿赂的，将被处以：
1）没收违法所得；
2）10-300万元罚款；
3）情节严重的，吊销营业执照。
而受新冠疫情影响，涉案交易可能并未实际完全履行，或者与交易有关的商业风险和成本将可能派生或大幅增加。这些事实都可能构成当事企业没有获得违法所得的理由。同时，交易未获利本身就可能构成从轻情节，加之疫情所造成企业经营困难的现状也是目前执法机构自由裁量中的考量因素。两者相结合，当事企业获得较轻的罚款是具有合法性和合理性的。而在政府全力帮助企业“复工复产”的情况下，当事企业被吊销营业执照的法律风险亦显然被大大降低。
（五）暂缓缴纳罚款
“现金流”是企业的命脉，在经历经济寒冬时更是如此。显然，在最近这个困难时期，任何一张罚单都可能使企业本已捉襟见肘的“现金流”雪上加霜。而一旦所涉的是处罚金额高昂的反垄断、商业贿赂或广告费用较高的广告案件，那么计提所需或者短时间内缴纳罚款可能就是当前企业所无法承受之重了。然而，如果现实中处罚已不可避免，那么如何缓解支付压力则是当事企业值得努力的方向。对此，我们的建议是，面临政府调查及处罚的企业可以选择向执法机构如实陈述新冠疫情给经营造成的困难，并申请依据《行政处罚法》第五十二条的相关规定，暂缓或者分期缴纳罚款。相信在当前的形势下，当事企业的这一合理申请获得执法机构批准的可能性将是相对较高的。
无论是否愿意，新冠疫情都已扰动了我们的生活轨迹。愿我们有胸怀，接受无法改变的事。愿我们有勇气，改变可以改变的事。愿我们有足够的智慧，明辨两者的不同。
参考文献
[1] 严格意义上，目前仅有2015年3月证监会出台的《行政和解试点实施办法》中，明确将行政和解作为一种法定的案件结案方式。
[2] 2020年2月25日，上海市在《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》（2019年3月13日发布）的基础上，再次推出《文化市场轻微违法违规经营行为免罚清单》（“免罚清单2.0版”），对16项轻微违法经营行为适用免于处罚。
