作为中国规制商业贿赂行为的主要法律依据，修订后的《反不正当竞争法》自2018年1月1日起实施至今已逾两年。在这两年里，医药行业作为长期以来商业贿赂执法的重点对象，究竟面临着怎样的执法环境变化和合规风险点的消长，始终是我们所密切关注的问题。

      为了寻求解答上述问题的路径，我们着力梳理了2018年1月1日至2019年12月31日期间，北京、上海、广州、深圳、江苏、浙江等我国核心经济区域内所发生的医药行业商业贿赂行政处罚案件（50例），并以此为样本进行数据分析和研究，最终形成本研究报告。我们衷心希望，本报告能为医药行业企业了解和应对自身可能面临的商业贿赂法律风险提供助力。

      以下内容为本报告的“精简版”。如需“完整版”报告，请联系大成上海合伙人戴健民律师（邮箱jianmin.dai@dentons.cn）。

大成中国区竞争与反垄断专业组

二〇二〇年二月二十四日

目 录

第一部分 执法实践全景鸟瞰

（一）医药行业商业贿赂执法案件量稳中有升

（二）合规成效内外有别

（三）处罚力度“重其所重，轻其所轻”

（四）被认定为贿赂行为的表现形式呈现多样性

（五）“有影响力的第三方”成为执法的重要突破口

（六）CSO的防火墙作用面临穿透

（七）企业免责条款的实践运用初露端倪

第二部分 典型案例研究

研究视角一：行政和刑事责任的“双罚制”问题

研究视角二：商务款待活动中的商业贿赂法律风险问题

研究视角三：商务（学术）会议中的商业贿赂法律风险问题

研究视角四：CSO模式的商业贿赂法律风险问题

研究视角五：附赠式销售的商业贿赂法律风险问题

研究视角六：企业免责条款的实践运用问题

研究视角七：自由裁量权对具体处罚的影响问题

一 第一部分 执法实践全景鸟瞰

（一）医药行业商业贿赂执法案件量稳中有升

      从案件数量来看，新《反不正当竞争法》（以下简称：新《反法》 [1]）自2018年1月1日生效实施以来，医药行业商业贿赂行政执法亦经历了一个缓慢增长复苏的过程，案件数量稳中有升（图1）。上海市执法机构亦为四地中最为活跃的执法机构，查处案件数量远超其他地区案件数量。

图1

（二）合规成效内外有别

      如图2所示，在所有研究案例样本中，当事人为内资企业及个人的案件共46例，占92%；而外资企业（包括外商独资或者中外合资）的案件共4例，仅占8%。这一构成比例既证明执法机构在查处医药行业企业商业贿赂行为时的一视同仁，也从侧面反映出，在商业贿赂合规方面外资企业所取得的成效更为显著。

图2

（三）处罚力度“重其所重，轻其所轻”

1. 处罚力度总体加大

      如图3所示，四地医药行业商业贿赂行政处罚案件在2018年罚没总计367.95万元；2019年罚没总计817.31万元，为2018年罚没总计的两倍有余。数据同时显示，2019年罚款总金额以及没收违法所得总金额均有较大的增长。2018年适用新法案件罚款均值为10万元，2019年跃升至24.74万元。我们预估在2020年，随着新《反法》的施行以及行政执法活动的深入，罚款均值将进一步提高。

图3

2. 获得从轻处罚的可能性较高

       虽然处罚力度总体加大，但我们同时发现，在此期间个案获得从轻处罚的可能性却颇高。我们对50例医药行业商业贿赂案件处罚决定书的罚款金额进行了统计分析，发现其中适用新法的31例案件中有87%的案件（图4）获得从轻处罚。

图4

      同时，执法机构在适用“没收违法所得”这一罚则时，似乎同样倾向“从轻”。从图5我们可以看到，50例案件中过半数案件未没收违法所得；对于被处以没收违法所得的案件而言，所没收的违法所得金额总体亦较低，没收违法所得金额均值为21.67万元。多数案件没收违法所得金额在20万元以下。

图5

      轻重之间，执法机构在医药行业商业贿赂执法中存在看似矛盾的表现，但事实是否如此及产生这一现象的原因，我们将在本报告的第二部分作进一步的分析。

（四）被认定为贿赂行为的表现形式呈现多样性

      如图6所示，数据显示目前医药行业所查处的商业贿赂案件中，最易被认定为贿赂的行为是以好处费等各种名义直接给付金钱予受贿主体，其次分别是回扣、返利、“设备捆绑耗材”与购物卡、礼品卡。

图6

（五）“有影响力的第三方”成为执法的重要突破口

      目前，行政执法机构在依据新《反法》查处医药行业商业贿赂案件时，有影响力的第三方为其定性处罚的主要抓手（图7）。我们也注意到有部分案件仅援引了新《反法》第七条第一款，而未说明具体受贿主体属于何一项。

图7

      同时，我们对受贿主体为个人的案件进行了筛选汇总，共有28例 [2] 案件受贿主体涉及个人并且指明了具体受贿主体的身份信息。我们对受贿主体的具体身份进行了分类汇总统计如图8。总体来看，医药行业商业贿赂案件中，前三受贿主体身份均为医院、医疗机构的工作人员，其中直接贿赂医生或者采购负责人[3] 的案件查处数量最多，达到18例。

图8

（六）CSO的防火墙作用面临穿透

      经过筛选研究，我们在50例案件中统计共有41例案件当事人涉及经销商或者第三方合同销售组织（Contract Sales Organization，CSO）的情况。如图9所示，在这41例案件中，当事人为CSO或者涉及CSO模式的案件共有8例。在涉及CSO的案件中，我们发现一例经销商委托CSO推广药品，因其认可了该CSO商业贿赂行为所支出的相关费用，而被认定为实施了商业贿赂行为（后文详述）。 [4] 上述数据反映，CSO模式确有一定的防火墙作用，但执法机构亦未停止过对其穿透的尝试。

图9

（七）企业免责条款的实践运用初露端倪

      在50例案件中，我们发现有一些案件的行政处罚当事人为自然人。如图10所示，由自然人承担个人责任的案件共有3例，占6%。这3例案件对自然人个人作出行政处罚，而相关医药销售企业最终得以免于承担商业贿赂法律责任，这一处罚结果有较大可能是由于行政执法实践中企业免责条款的适用，我们将在本报告的第二部分作进一步的分析。

图10

二 典型案例研究

（一）研究视角一：行政和刑事责任的“双罚制”问题

      典型案例：舟山金宇医疗设备有限公司商业贿赂案 （岱市监处〔2018〕63号）

      当事人股东蒋宝娣与时任岱山县第一人民医院检验科主任的邱令法比较熟悉，而邱令法对岱山县第一人民医院使用的医疗检验试剂及耗材的采购具有选择决定权，故蒋宝娣多次联系邱令法，希望通过邱令法帮忙能从岱山县第一人民医院承接到医疗检验试剂采购业务。从2010年10月起由邱令法选择决定，岱山县第一人民医院开始向当事人大批量采购当事人代理销售的医疗检验试剂及耗材，至2016年10月18日邱令法因涉嫌受贿罪被岱山县人民检察院予以立案侦查为止，当事人共计销售了金额为6,507,421.36元的医疗检验试剂及耗材给岱山县第一人民医院，由于当事人相关进货价格经常性有波动，其无法提供准确进货价格，当事人的违法所得无法查清，其陈述获违法所得在110,000元以上。

      当事人为感谢邱令法提供的帮助,并为了可以继续通过邱令法提供的帮助从岱山县第一人民医院承接到医疗检验试剂及耗材采购业务，当事人3次送给邱令法贿赂款人民币110,000元。

      相关证据材料中证据1至证据5均为本案相关刑事案件中相关材料，包括由检察院制作的《询问笔录》、检察院立案决定书、法院刑事判决书等，用以证明当事人进行商业贿赂的事实。

      舟山市岱山县市场监督管理局对当事人处以行政处罚：（1）没收违法所得11万元；（2）罚款2万元。

案例分析

      本案典型地呈现了目前行政执法机构和刑事司法机关在查处商业贿赂案件的实践中如何进行合作。在该案中，行政执法机构的线索来自刑事案件移送，相关刑事证据亦被直接作为了案件的关键证据。在实践中，行政执法机构如在商业贿赂案件的调查过程中，发现违法行为可能构成犯罪的，同样会向司法机关移送追究当事人的刑事责任。虽然，在本报告的研究样本中没有此类移送案件，但是在实践中却并不鲜见。2017年，上海市静安区市场监督管理局在对上海连擎国际贸易有限公司商业贿赂行为的调查过程中，发现当事人行为涉嫌构成犯罪，遂出具《涉嫌犯罪案件移送书》移送至同级的上海市公安局静安分局处理，并抄送同级人民检察院，静安区市场监管局还同时附上了其对案件调查所掌握的相关材料与证据。 [5] 值得注意的是，与旧《反法》对于商业贿赂行为行政责任和刑事责任择一追究 [6] 不同，根据新《反法》第三十一条的规定，可同时追究商业贿赂行为人的行政和刑事责任，即适用“双罚制”。这一变化有利于行政执法机构和刑事部门在查处商业贿赂行为的过程中进一步开展合作。

（二）研究视角二：商务款待活动中的商业贿赂法律风险问题

      典型案例：上海高瞻医疗器械销售中心不正当竞争案（青市监案处字（2018）第290201610081号）

      2014年1月15日，当事人向宁波市XX医院销售了1片颅面修复系统的钛板和25颗颅面修复系统的钛钉。2015年1月15日，当事人为了继续向宁波市XX医院销售医疗器械产品，宴请了新任该院负责采购业务的XX医生，费用支出604.80元。但至今未实现销售。

      处罚决定书披露主要证据中包含当事人提供的宴请宁波市区XX医院XX医生就餐发票及凭证，用以证明当事人宴请负责采购的XX医生的事实。

      上海市青浦区市场监督管理局认为，当事人为了获得交易机会，宴请了宁波市XX医院负责采购的XX医生。已构成了商业贿赂行为。依据旧《反法》决定责令当事人停止违法行为并处以罚款2万元。

案例分析

      该案中，当事人为销售医疗器械宴请了医院负责采购的医生个人，宴请支出仅为人民币604.80元，即被执法机构认定为商业贿赂行为，处以罚款2万元（适用旧《反法》）。我们理解，该标准可能超出此类活动的行业惯例合规标准，进而被执法机构认定以奢侈款待的形式向受贿主体进行了不正当的利益输送。

      另外，旅游活动向来是高风险行为，我们建议医药企业在与医务人员的往来中不应为其提供任何形式的旅游活动。在行政执法实践中，旅游活动相关景点门票、往返旅程相关的机票、旅游发票、旅游餐饮等发票均将引起执法机构的高度关注。我们在实践中看到被处罚当事人财务记账凭证中费用报销单及飞机票复印件成为了认定当事人为医生提供旅游活动的重要证据。 [7]

      除旅游活动外，以提供娱乐活动进行贿赂的行为表现形式多种多样，在实践中已有案例将提供SPA保养服务认定为贿赂行为。 [8]

      通过对上述典型案例的进一步分析可以发现，在涉及医生的案件中，许多案件医生同时具有采购负责人的职务或者例如科室主任等对采购有决定权的身份；亦有部分案件并未表明医生所具有的特殊职务身份。换言之，诚然采购负责人、科室主任（副主任）等特殊身份可能使该医院医生有更大的可能利用其职权或者影响力影响交易，但是这种特殊身份并非医生构成适格受贿主体的必要条件。相关医生既可能被定性为“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”， 也可以因构成“交易相对方的工作人员”而构成适格受贿主体。

（三）研究视角三：商务（学术）会议中的商业贿赂法律风险问题

1. 虚构学术会议

      典型案例：广州曼翔医药有限公司商业贿赂案 （穗工商处字（2018）137号）

      当事人在经营医疗器械的过程中编造会议《邀请函》、假借“讲课费”的名义向客户医院的两位医生支付现金合计6,000元，促使当事人向医院销售导管产品。上述“讲课费”，当事人以餐费及住宿费的发票来冲销记帐。当事人向医生支付现金，销售商品的行为所涉及的销售总金额62,740元，违法所得8,353.36元。

      处罚决定书披露主要证据中既有当事人留存的《费用报销单》及冲销“讲课费”的餐费和住宿费发票、《借支申请单》以及相关会务资料，证明当事人支付“讲课费”的具体内容（证据三）；又有广州岭南集团控股股份有限公司东方宾馆分公司出具的《情况说明》证明了当事人邀请医生参加会议并讲课的情况并不存在的事实（证据六）。

      广州市工商行政管理局依据新《反法》第七条第一款第（一）项的规定，对当事人作出行政处罚：（1）没收违法所得8,353.36元；（2）罚款11万元。

案例分析

      在第一部分的数据分析中，我们发现多起案件因“讲课费、会议费”的支付而被查处。若医药企业以“讲课费”为名向医生个人给付财物，但是其并未实际开展讲课等劳务、甚至相关会议的召开与举办亦为虚构，此种情况将面临较高的商业贿赂法律风险。例如本案中，当事人将“讲课费”现金及当事人编造的会议《邀请函》交给医生，对应的相关会议实际上并不存在，只是当事人支付医生现金费用编造的理由。

      本案中，当事人销售经理向执法机构提供了会议邀请函和特意留存的会务资料以资证明相关学术会议的真实性。然而，执法机构通过对会议举办地宾馆的调查取证，证明了当事人邀请医生参加会议并讲课的情况并不存在，进而实现案件突破。实践中，通过从第三方渠道核查发票和消费明细的真实性，以及调看会场进出口监控视频等方法，执法机构不难发现相关学术会议的真实性和完整性是否存在瑕疵。企业仅凭“表面文章”进行合规避险一再被证明是难以奏效的。

      即使相关企业举行的会议并非虚构，以讲课费为名向医生支付费用亦须慎之又慎。根据我们的实践经验，该类讲课费的支付必须具有实际对应的劳务活动，且金额必须与相关劳务付出的价值所对应。若企业向未实际讲课的医生支付讲课费，将面临较高的商业贿赂法律风险。[9] 若存在讲课费等金额与劳务价值不符的情况，也将面临一定的商业贿赂法律风险。例如乐普（上海）医疗器械有限公司涉嫌商业贿赂案中 [10] ，当事人邀请专家进行授课，并支付讲课费，但因授课专家进行授课的讲义、PPT等由当事人制作与提供，当事人所支付的讲课费与授课专家所提供的授课价值明显不符，当事人的行为被执法机构认定为贿赂对交易有影响力第三方的商业贿赂行为。

2. 赞助医院或第三方学术机构组织、举办的学术会议

      典型案例：中美上海施贵宝制药有限公司违规销售药品案 （杨市监案处字(2017)第100201610082号） [11]

      当事人中美上海施贵宝制药有限公司系上海交通大学医学院附属新华医院药品销售公司。当事人与新华医院之间订立了公益事业捐赠协议，但是在药品销售过程中，当事人于 2015年 8月 27日，支付上海交通大学医学院附属新华医院心血管内科主任参加“欧洲心脏病学会”往返英国伦敦的商务舱机票费用共计人民币 57,095元。期间上海交通大学医学院附属新华医院心血管内科向当事人采购6 种药品合计价值人民币 772,536.25 元。

      处罚决定书披露主要证据中含公益事业捐赠协议、公益事业捐赠统一票据、机票缴费凭证及机票消费明细单复印件等。

      上海市杨浦区市场监督管理局认为当事人的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》（2015年修订版）第五十八条第二款的规定，决定责令当事人停止违法行为，并作出处罚如下:（1）没收违法所得772,536.25 元；（2）罚款10万元。

案例分析

    在医院或者第三方学术机构组织、举办的学术会议中，医药企业一般以赞助学术会议或者赞助与会者参会的形式参与其中。在实践中，由于医生属于适格的受贿主体，医药企业赞助医生个人参加此类会议的情况面临较高的合规风险。医药企业赞助医生个人参加该类学术会议应当属于公益事业捐赠行为，需要严格遵循《公益事业捐赠法》及《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》等法律法规规定的公益事业捐赠方式和捐赠流程，避免与医生个人产生任何报销差旅费、给付补贴等经济往来。在目前的执法实践中，不符合公益事业捐赠相关规定的学术赞助行为存在被进而认定为商业贿赂行为的法律风险。本案中，证据显示施贵宝公司与新华医院订立有公益事业捐赠协议，然而施贵宝公司最终被处罚的原因在于，证据中相关机票缴费凭证等材料体现了施贵宝公司在符合公益事业捐赠相关规定的捐赠程序之外，绕开医院，为参会医生另行购买了商务舱机票，从而与该参会医生直接发生经济往来，进而被认定为构成商业贿赂行为。

（四）研究视角四：CSO模式的商业贿赂法律风险问题

1. 防火墙面临穿透

      典型案例：浙江惠迪森医药有限公司商业贿赂案 （杭富市管罚处字(2018)067号）

      当事人浙江惠迪森医药有限公司与金华市万载广告有限公司签订了市场咨询服务合同，根据合同内容，金华市万载广告有限公司在省内利用其市场资源优势，为浙江惠迪森医药有限公司提供市场推广、专业培训、市场调研、售后服务、组织学术科研会议等服务工作，为业务的开拓提供资源支持，当事人按照合同约定，支付相应市场服务费给金华市万载广告有限公司。

      2017年9月至11月期间，金华市万载广告有限公司根据当事人委托要求，共完成3次产品推广会。其中含有直接向医生个人支付劳务费用、拜访费用等。

      上述3次推广费共计796,455.04元，咨询服务评定申请表中显示，共计266次医生拜访费（劳务费），每次1000元，共计266,000元，当事人均对上述费用进行认可。

      杭州市富阳区市场监督管理局认为当事人获利与贿赂行为没有必然因果关系，故当事人的违法所得无法计算。根据旧《反法》对当事人处以罚款12万元。

案例分析

      在医药行业，许多医药企业实际上并无亦没有能力组建自营的营销团队，需要寻求提供药品营销服务的第三方机构，以往主要采用的是经销代理模式。合同销售组织（Contract Sales Organization, CSO）亦是一种第三方商业机构组织,它可为客户公司在产品或服务的销售和市场营销方面提供全面的专业帮助，在两票制改革后CSO模式亦成为医药企业营销方式的主要选择之一。在中国新医改及当前核查出厂价的大环境下，CSO对中国制药企业的良性发展有着极其重要的作用。然而，两票制实施后，大量冠以“咨询管理服务”、“医药科技咨询”、“信息科技”等头衔的第三方服务公司出现，但是实际上部分仅为过票公司，并不提供实际的销售咨询服务。这些伪CSO通过虚构学术会议等名目，“合规”、安全地洗出现金，用于给医生进行不正当利益输送。早在2017年，利用CSO过票使药企销售费用高企的现象便首先引起了税务部门的关注。在税务稽查方面，2018年4月以来，开展了“打击骗取出口退税和虚开增值税专用发票”专项行动查处该类行为；其次是财政部牵头的自2019年6月份开始的“医药行业会计信息质量检查工作”[12]，对全国77家药企进行“穿透式”财务检查。另一方面在市场监督管理领域，与税务稽查活动相伴的便是商业贿赂案件的查处。

      本案中，当事医药企业就是因CSO被执法机构“穿透”，而承担商业贿赂的法律责任。本案当事人与CSO订立了相关咨询服务合同，将市场营销、学术科研等服务外包给CSO。该CSO实施了直接向医生提供现金财物、礼品等行为，而该CSO的行为是受该医药企业委托进行的，且该医药企业对该CSO相关不正当利益输送行为所支出的费用进行了认可，进而使该医药企业被认定为商业贿赂行为，被处以罚款12万元。

      这一案例揭示了CSO模式下，医药企业并不能完全切断相应的商业贿赂法律风险，医药企业在选择CSO时应当进行必要的第三方合规工作：（1）CSO是否存在因商业贿赂行为被行政处罚的历史；（2）核实CSO是否存在任何方式给医生作利益驱动并与药品销量挂钩的模式；（3）落实CSO实际开展推广活动的证据留存，要求CSO提供\留存充分的证明材料（如签到表、现场照片、影像资料与会议资料等），以证明有关学术会议或活动内容、参会人员身份、人数等的真实性；（4）若CSO所支出的费用最终由医药企业承担，贵司应当核实相关费用的构成与标准合法合规。例如，有关商务招待、会务费用支出等成本应当严格遵守行业内的合规标准，并所有留存费用构成明细表、对应水单或凭证、实际参会及用餐人数等证明材料。

2. “鸵鸟政策”不再靠谱

      典型案例：关于上海迈好企业营销策划事务所涉嫌不正当竞争案 （沪监管普处字（2018）第072018000223号）

      2018年1月起，上海迈好企业营销策划事务所为让相关医院及医生多开其推广的产品，按照每支2元的标准以现金形式向相关医药代表支付药品推广费用共计人民币58,400元。

      至案发，当事人总计收到推广费用500,000元，其中用于学术推广的会务费用共计328,800元，当事人通过上述方式共取得违法所得171,200元。

      上述事实，由对当事人法定代表人的询问笔录、医药公司法定代表人受委托人的询问笔录、相关医药代表询问笔录、会议服务合同、补充协议、销售发票、会计凭证、当事人有关人员身份证明、法定代表人委托书、营业执照复印件等证据材料为证。

      上海市普陀区市场监管局认定当事人在从事药物推广业务过程中，为增加药品销量，给付医药代表费用的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项，构成商业贿赂行为，对当事人作出行政处罚：（1）责令改正；（2）罚款20万元；（3）没收违法所得171,200元。

案例分析

      本案当事人上海迈好企业营销策划事务所是一家典型的CSO。我们可以从处罚决定书所披露的信息中可以看到其确实开展了学术推广会议服务，并非仅仅是过票公司。仔细研读该处罚决定书，其中受贿主体为医药代表，按照我们一般的理解医药代表实际上为医药销售企业的员工或者受医药销售企业委托，代表医药销售企业从事学术推广等活动。CSO亦为受医药销售企业委托开展学术推广活动，并收取推广费用。而本案中利益输送的方向有别于我们常见的医药行业商业贿赂案件中由经营者向医疗机构、医生等输送，本案中该CSO向医药代表给付现金利益，而给付的标准却是依据医院医生开药品处方的数量。从本案的违法所得计算信息中，我们看到当事人CSO收到医药销售企业支付其的推广费用50万元，而其用于学术推广的会务32.8万余元。我们有合理的理由推测，该案件背后的商业模式实际上是：医药企业委托一家CSO进行学术推广活动，该CSO也实际开展了学术推广，有相应的票据与学术推广会议材料作支撑，但是医药企业支付予其的推广费用却远远超出该CSO所提供推广服务的价值，不符合行业内的交易习惯。我们推测，该CSO将该超出部分给付予医药代表，再由医药代表向医院医生进行不正当的利益给付，所以我们看到CSO给付医药代表的推广费是以医院医生处方数量为标准进行计算的。虽然本案最终所处罚的当事人为CSO，我们尚未从处罚决定信息中获悉相关医药销售企业得以切割的具体原因，但本案恰恰说明了目前行政执法机构对于此类行为的关注以及所持的否定态度。

（五）研究视角五：附赠式销售的商业贿赂法律风险问题

      典型案例：上海仁途医疗科技有限公司不正当竞争案 （沪市监浦处字(2019)第152019002432号）

      2015年10月开始当事人将一台桂林优利特URIT-500B尿液分析仪、2016年6月开始当事人将一台LTS-E100粪便分析处理系统，免费提供给某医院使用，根据双方协议约定，某医院必须向当事人采购在上述机器上使用的试剂和耗材，同时不得在其他品牌设备上开展与上述设备相同的         检验项目，某医院也按照约定从当事人处采购了相应的试剂和耗材。2015年10月至2019年5月案发，当事人向某医院销售配套试剂和耗材共计获利367199.71元。

      考虑到当事人在案发后积极配合调查且改正了违法行为，上海市浦东新区市场监督管理局依据新《反法》对当事人从轻处罚：（1）没收违法所得367199.71元；（2）罚款10万元。

案例分析

       “交易相对方”不再作为商业贿赂的受贿主体是新《反法》下商业贿赂条款的最重要改变之一。这一改变大大降低了附赠式销售的商业贿赂法律风险，但医药行业则未见得能够充分享受这一“政策红利”。本案中，执法机构并未明示医院应当属于新《反法》第七条第一款下何种适格的受贿主体，这一处理恰恰体现了执法机构对于此类医药行业设备捆绑耗材行为仍持否定态度。即使在新《反法》下，执法机构仍然可以通过认定实际的交易相对方，而将医疗机构认定为受交易相对方委托或者利用职权或者影响力影响交易的第三方这类“特定主体认定方法”，从而将此类商业模式认定为商业贿赂行为。

      即使医药企业并非免费提供设备，而是保留设备的所有权、并收取一定的租赁费用亦无法减少商业贿赂法律风险。 [13] 此类常见的“设备捆绑耗材”行为一直以来都是商业贿赂执法关注的重点。2019年国务院办公厅专门印发的《治理高值医用耗材改革方案》中更是提到，加大违纪违法行为的查处力度，严厉打击商业贿赂、企业变相捐赠等行为。

      另外还需要提示的是，除了设备捆绑耗材，其他类型的附赠式销售也同样面临构成商业贿赂的法律风险。例如，在上海禾锡贸易中心不正当竞争案 [14] 中，当事人就因以“消毒费用”的名义向医院给付财物的行为，而被执法机构认定构成向有影响力第三方行贿。

（六）研究视角六：企业免责条款的实践运用问题

      典型案例：周麟商业贿赂案 （舟市监处〔2018〕5号）

      当事人周麟从事药品业务推销过程中，为提高自己所推销的药物，需要拿到医生的统方数据，根据每个医生的使用量给医生相应的好处，鼓励医生多用其所推销的药物。当事人于2008年上半年开始至2015年6月期间，先后暗中给付对掌握医生统方数据的医院工作人员现金共计48000元,并由此持续获得提高其所推销药品的销量及与医生往来过程中的相关便利条件。至案发，当事人通过行贿手段得到药品统方，但因药品统方促进药品销量所产生的非法所得难以计算，舟山市市场监督管理局对其作出罚款2万元的行政处罚。

案例分析

      根据新《反法》第七条第三款的规定，经营者有证据证明员工的商业贿赂行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的，企业本身可以免责。该条款是中国反商业贿赂法律规定的一个突破，对于鼓励企业主动开展商业贿赂合规工作具有积极意义。因此，该条款的实践运用情况也备受关注。而本案可能是观察这一问题的一个有益视角。从处罚决定书中的案情介绍来看，执法机构将案件定性为相关个人“为提高自己所推销的药物”而实施的商业贿赂行为，从而对其个人予以行政处罚。相关医药企业则并没有受到牵连。对此，我们的合理推测是有较大的可能相关医药销售企业通过一系列合规措施等证据证明当事人的行为与为企业谋取竞争优势或者交易机会无关，从而得以免责。

（七）研究视角七：自由裁量权对具体处罚的影响问题

      典型案例：上海杰智医疗器械有限公司涉嫌不正当竞争案 （沪工商检处字(2019)第320201810015号）

      自2015年6月到2018年3月案发，当事人在业务开展过程中，为获取交易机会，向江苏地区相关医院免费提供爱克发干式胶片打印机10台，并通过上述手段向医院配套销售爱克发胶片792,411张，共获利620,431.81元。

      当事人在案发后能够积极配合调查，如实陈述违法事实并提供相关证据，具有较好的悔过意愿，并在案发前已主动停止相关违法行为。最终被处以（1）罚款10万元；（2）没收违法所得620,431.81元。

案例分析

      新《反法》加大了对商业贿赂行为的处罚力度，罚款金额从1万元至20万元，大幅提高到10万元至300万元，而执法机构也因此拥有了更大的自由裁量权。在2018-2019年间，商业贿赂案件总体在罚款金额上属于从轻处罚的比例较高，且其中适用新《反法》案件获得从轻处罚的比例更高。对此，我们认为，产生这种现象的一个重要原因是新旧法的衔接问题。即一方面，部分行为发生始于新法施行前但终了于新法施行后的案件，被一律适用新法予以定性处罚；另一方面，执法机构为解决部分案件的定性难题而采用的上述“穿透原则”和“特定主体认定方法”客观上缺乏足够的配套法律法规支撑。为了兼顾行政执法合法性和公平性原则，减少可能引发的争议，执法机构可能会倾向于对当事企业从轻处罚。而这类从轻处罚的具体表现形式则既可能是较轻的罚款金额，也可能是对违法所得计算采取较为宽容的口径乃至得出“无法计算”的结论，亦或两者兼有。当然，执法机构势必依法行使上述自由裁量权，即当事人需要具备《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》 [15] 明确规定的从轻或者减轻处罚的情形。本案中，执法机构就以当事人在案发后积极配合，具有较好的悔过意愿，在案发前已主动停止相关违法行为等为由，对其处以了10万元这一最低的罚款金额。

备注说明：

* 《反不正当竞争法》于2017年11月4日修订发布，于2018年1月1日生效实施。2019年4月23日，《反不正当竞争法》再次修正，商业贿赂相关条款未发生变化，与2017年修订后的《反不正当竞争法》一致。

** 经检索，2018年1月1日至2019年12月31日期间，江苏省、浙江省、上海市与广州市等四地医药行业商业贿赂行政处罚案件共计50例，亦即为本次分析的样本。而由于北京市与深圳市同期数据不明，故不被作为本次实证分析的研究对象。同时，本次报告中的所有案例和数据来源均为公开渠道检索所得，途径的限制使得检索结果可能未能穷尽，特此说明。本报告仅供参考，不视为提供法律意见。

参考文献

[1] 在本报告中，1993年版《反不正当竞争法》相应简称为：旧《反法》。

[2] 其中有一案件（上海东海医药有限公司商业贿赂案沪监管普处字（2018）第072018000331号）受贿主体同时涉及采购负责人与对采购有影响力的第三方，故在受贿主体身份信息统计时作两次计入。

[3] 此处身份为采购负责人的个人往往同时为该医院的医生、部分为科室主任或者副主任，但是因其同时担任采购负责人这一特殊职务，我们将其归入此一更为特殊的主体类型进行汇总；此处身份为医生的个人并不排除其具有其他职权或者职务，但是我们并未从所披露的处罚决定书中获悉相关信息。

[4] 浙江惠迪森医药有限公司商业贿赂案（杭富）市管罚处字(2018)067号。

[5] 静市监案罪移字(2017)第 060201613803 号。

[6] 旧《反法》第二十二条规定，商业贿赂行为构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法处以行政处罚。

[7] 上海仁盈医疗器械有限公司商业贿赂案 沪监管金处字（2018）第282018000586号（该案例详细分析请参见完整版报告）。

[8] 上海原希贸易商行商业贿赂案 沪监管青处字（2019）第292019000638号（该案例详细分析请参见完整版报告）。

[9] 阿尔法韦士曼（北京）医药咨询有限公司上海分公司商业贿赂案 沪监管静处字(2019)第062018004224号 （该案例详细分析请参见完整版报告）。

[10] 沪监管青处字（2018）第292018000076号。

[11] 本案并未在本报告研究样本案例中，但是由于其属于医药行业企业赞助医院参与学术会议的典型案例，故引用此案例进行分析，特此说明。该处罚决定书原文请参见本报告完整版之附件-案例51。

[12] 财政部《关于开展2019年度医药行业会计信息质量检查工作的通知》（财监[2019]18号）。

[13] 上海源洪贸易有限公司涉嫌商业贿赂案 沪监管嘉处字(2018)第142018000158号 （该案例详细分析请参见完整版报告）。

[14] 沪监管金处字（2019）第282018013620号。

[15] 《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法(2019)244号）于2019年12月24日起施行，《国家工商行政管理总局关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字(2008)31号）同时废止。