前言

      2020年春节，是新中国建立以来最艰难的一个春节，新型冠状病毒疫情正肆虐全国，截止2月5日23时46分，全国累计确诊病例24,447人次，疑似病例23,260人次，相应人数还在持续上升。作为法律工作者，笔者认为有必要对疫情当下及过后必然会出现的一些社会关系法律问题提出建议和对策。

      笔者长期为大型商场提供法律服务，深知每逢新春佳节之际往往是大型商场经营活动的黄金时期，对大型商场而言，零售业及餐饮为其主要租户，春节期间的营业额一般都占其全年营业额的较大比重。然而当前的疫情使得各大商场的租户们正遭受着前所未有的沉重打击，零售、餐饮行业达到了罕见的经营“冰点”。“恒大研究”在2月1日发布的一份疫情报告中估算，受此次疫情影响，餐饮、零售业仅在春节7天内的损失就可能高达5000亿元 [1] 。现下，租户的困难及日后的法律纠纷和风险是可以预见的，但笔者也深知商场与租户的关系恰如鱼水、唇亡齿寒，因此，希望商场与租户能够互相理解，共度眼下难关，待战胜疫情后，继续携手共进。

      笔者并不希望看到因疫情而产生大量不必要的诉讼，诉讼中的个体将耗费大量成本，对于整体经济的复苏亦无多益处。然而也正是为了能够使得各主体处理相关纠纷时有章可循，特将可能产生的租赁违约风险及措施简析如下，以供参考，也请各同仁指正。在多元化的生态环境下，商场与租户只是一个缩影，笔者亦希望能与各行业共同努力、举一反三，在纠纷尚未来临之际即能设计应对之策，为疫情过去后的经济恢复作出力所能及的贡献。

一 疫情“禁足”情况下可能出现的违约情形

（一）商场业主（出租方）违约的主要情形

      作为出租一方，商场业主的主要合同义务在于交付租赁房屋（商场多为商铺），以及提供适宜承租人使用租赁物的租赁条件，包括日常经营的支持、物业管理、消防、卫生条件及其他合同约定的义务等。商场业主在疫情大环境下，可能出现的违约行为包括：

01 商场业主擅自停止营业的情形

      根据中共上海市委上海市人民政府于2020年1月24日发布《关于进一步加强我市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，全市各地区相关部门均采取了相关措施落实联防联控，包括各项公共设施、场所的封闭；景点停止开放或闭园；演唱会、话剧文艺类演出取消退票等。但目前在上海地区范围内的商场未出现大面积封闭、停止营业的情况，绝大多数商场采取了调整营业时间、测温限制进入商场等措施以维持经营。究其原因，笔者认为商场及其零售商铺等属于对外经营为目的的主体，并未在重大突发公共卫生事件一级响应机制中被载入明确停止开放的场所，况且现在不少商场配套大型超市，是民生不可或缺的部分，因此商场没有必要主动停止经营；同时，该《通知》中对商场类公共场所经营者的要求为“公共场所或者其他人员密集场所的经营者、管理者要落实消毒、通风等防控措施，并对进入人员进行健康宣传教育。”可见，商场业主一方只要做好有效的防控措施，即使在疫情下，也可以正常经营。因此，商场业主一方违反合同约定，无依据地主动停止营业造成租户一方无法实现合同目的的情形不易出现。

02 商场业主未提供符合营业要求的经营环境的情形

      此情形主要涉及到疫情中未定期杀菌消毒、未合理登记管理人员流动信息、未采取限制进入（如体温测试等）、未及时采取隔离等有效措施，以至于严重影响到租户合理的日常经营，甚至因疏于管理进一步扩大了疫情对经营的影响，从而造成了商场被动停止经营或者损害租户利益的后果。这不仅是商场业主一方的违约行为，更可能构成对商场顾客等其他主体的侵权行为。例如目前报道的，天津宝坻区某百货大楼内部相继出现了新型冠状病毒感染的肺炎病例（天津市累计确诊的第34例、第36例、第37例、第43例和第48例），笔者认为，此类聚集性疫情的发生某种程度上亦可能是商场存在疏忽过失的后果。

（二）租户商铺（承租方）违约的主要情形

      作为承租人一方，在商场租赁合同中的主要义务通常包括：按期足额支付租金、物业管理费、能源费等应由其承担的费用、合理合法使用租赁物、按约装修及复原租赁物、按时按约返还租赁物等。

如前所述，商场的零售、餐饮业系本次疫情下遭受打击最沉重的行业之一，最大原因在于全国性的“自我隔离”，直接导致了公共场所，特别是商场的客流量骤减，同时也就意味着营业额的减少，而营业收入的减少必然影响到商铺对租金的支付能力。租户违约同样存在两种情形：一是因无法负担租金，逾期或拒不支付租金的情形（这将会是疫情后最普遍的一种情况）；另一种则是租户预见了继续经营的不利形势，在未尽到通知义务的情形下直接停止经营，甚至逃租的违约情形。两种情形具体分析如下：

1. 租户无法履行支付租金义务的违约情形

      通常而言，商场租赁合同中的租金分为两类：其一为保底租金，即双方根据面积约定每月最低的租金金额；其二为提成租金，即出租方根据承租方每月营业额按照一定比例收取租金。两者可以同时适用，亦可择一适用。同时适用时，提成租金与保底租金较高者为该月租金；择一适用时，多选择固定的保底租金。实践中，出租一方亦会要求租户每日递交营业数据报表，除在提成租金收取上寻得依据，亦是为了更好地了解出租方的履约能力。就当前形势下，无论商场与租户之间的约定如何，租户极大可能将承担远高于营业收入的成本，导致租户履行不能的风险。

      商场租赁合同一般将租户超过一个月逾期支付应付款项作为其根本性违约的条件，且该条亦直接与商场业主（出租方）的单方解除权挂钩。商场一方有权基于此违约情形向租户发出催款函，甚至依据该条发出解约函。实践中，商场并非严格按照一个月的期限行使其解除权，很大程度取决于其与租户之间的有效沟通，甚至双方因此形成合同的变更。换言之，商场行使单方解除权取决于其容忍度，甚至是商场一方的经济效益考量——毕竟当前形势下，未必有承租能力更好的租户。

2. 租户逃租的违约情形

      另一种形式的违约及合同解除则完全由承租一方占据主动权。承租方在未尽通知义务的情形下，擅自停止营业，甚至设法规避物业管理直接搬离租赁场地的情形在实践中不在少数。承租方以实际行动“告知”出租方不再履行合同，是典型的违约及提前解除情形。此情形下，承租方不仅涉及到拒付租金，同时也涉及到擅自停业的违约情形，是否足以构成合同的约定解除，取决于双方合同的约定，租金逾期的期限、擅自停业的影响程度等。从合理性角度，一旦构成“足以令出租一方认为，承租方将不再履行”的状态时，即使没有约定的标准，出租方也足以依据法定解除中预期违约的规定行使解除权。

二 因疫情违约情形下的救济方式

（一）以“不可抗力”或“情势变更”等作为免责事由并在合同目的无法实现时及时解除合同

      从目前的感染人数和受疫情影响程度来看，本次新冠肺炎虽有超越03年“非典”的势头，但两者无论从疾病的类型、传播的方式、感染的情况、政府控制疫情所采取的措施等均具有相似性，因此各法院对于“非典”疫情的定性以及针对疫情所出台的相应规范性文件对我们具有一定的的借鉴价值。

      经检索，对于疫情多倾向于以“不可抗力”定性。根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。具体而言，“不可抗力”是独立于人的行为之外，不受当事人意志所支配的现象，是人力所不可抗拒的力量。对"不可抗力"的理解，应是根据现有的技术水平，对某事件发生没有预知能力。人们对某事件的发生的预知能力取决于当代的科学技术水平。不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾等，后者如战争、政府禁令、罢工等。

笔者认为，对于此次新冠肺炎所涉及的冠状病毒并非人类所未知，但是其传播能力超越了可预见的范畴，而就目前的医疗手段以及疫情扩散的现状而言，并没有有效而直接的药物及治疗方法，符合不能克服的力量这一标准。就商场租赁而言，如上文所述，因疫情带来的营业额下滑可以认为是不可抗力带来的负面影响，但在无力偿付租金形成违约情形情况下，是否可以直接适用不可抗力作为免责事由，仍应区分讨论。

01 当事人在合同中明确约定疫情属于“不可抗力”的情形

02 合同中虽约定了“不可抗力”条款但条款中并未明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等内容或者双方未约定“不可抗力”条款的情形

      此时，只能以“不可抗力”作为法定免责事由，如北京市第二中级人民法院课题组曾在03年非典后发布的《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责案件》中认定“……（非典）这种异常的时间，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。”如本次疫情后，政府出台相关的司法解释或指导性意见，对本次疫情对各类合同的影响予以定性的，将更有利于对日后因疫情产生的合同纠纷予以处理。

但值得注意的是，在不可抗力条款的应用上，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定，因不可抗力本是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围的，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款。

03 以不可抗力作为免责事由或解除合同依据的司法实践判例

      参考2003年非典后的司法实践判例，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”从法条的援引来看，最高院对疫情的定性应当确认为“不可抗力”，然而，从根据公平原则的审判方针而言又指向了情势变更 [2] 。因此，在定性模糊的情况下，有的法院将疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，甚至直接依据公平原则进行裁判 [3] 。

      如上文所述，北京市第二中级人民法院将疫情定性为不可抗力事件。山西省长治市中级人民法院在（2018）晋04民终2272号民事判决书中“……本案承租人刚经营酒店不久，2018年4月酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月，2014年5月许，酒店逢门前榆黄路拓宽改造，又歇业5个月，‘非典’、榆黄路拓宽改造均是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人10个月租金。”。但该判决将“非典”与道路拓宽表述为同类型事件，不免让人产生歧义究竟“非典”本身，还是因“非典”引起的政府强制性行为系不可抗力。笔者进而参考了其他类型纠纷判例，如上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第2362号判决书中“祥龙公司上诉要求路易里欧公司承担非典期间的部分停工损失，然双方合同第39条明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故祥龙公司要求路易里欧赔偿非典期间的停工损失先让不符合双方合同的约定……”，该判决中虽因合同约定为对非典期间的停工损失作出支持的判决，但可以看出法院对非典的定性为不可抗力。最高人民法院(2016)最高法民再220号判决书中也有过更为直接的定性，“‘非典’期间的承包费5万元，一审法院根据公平原则判决各承担50%即2.5万元，‘非典’属不可抗力因素，原审根据公平原则判决并无不当。”

      但以下判决书对此有不同认定。上海市第一中级人民法院在（2004）沪一中民二（民）终字第32号民事判决书中认为：“关于‘非典’疫情，因非法律所界定的属于不可抗力的情形，且翊宇公司因防治‘非典’而实际停业的时间系在2003年4月，故对翊宇公司在停业前应履行支付租金之义务，原审均以不可抗力而免除翊宇公司的责任，于事实认定及法律适用均有不妥。……对‘非典’时期的租金，原审已酌情予以减免，现翊宇公司要求全部免除，缺乏依据。”河南开封中院（2010）汴民终字第1073号判决书指出“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。”广州中院（2005）穗中法民二终字第1150号判决认为，“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响”。可以看出人民法院查明事实和审理认定中的重点也包括疫情与经营活动无法开展的关联性，如辽宁省高级人民院(2013)辽审二民抗字第14号判决书中“因‘非典疫情’…尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行”,因此该案案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。

      结合上述判例，笔者认为在疫情影响合同履行的客观结果下，无论定性为不可抗力还是情势变更，在法律上的效果差异不大，主要问题在于能否成为“违约”一方的合理免责事由，以及能否在合同目的明显无法实现或履行合同显失公平下解除合同。从审判和解决纠纷的角度出发，笔者总结以下几个因素应当被着重考量：

1. 合同订立和履行的时间发生在疫情前还是疫情后；

2. 违约结果与疫情影响之间的因果关系；

3. 免责的范围是否与疫情影响相适应；

4. 当事人是否就不可抗力尽合理努力以减少损失的扩大。

（二）其他继续履行合同、实现合同目的的途径

      产生影响合同履行的障碍，不等于合同的目的无法变通实现，从最终实现合同目的、减少因合同解除产生的损失的角度出发，笔者认为当事人通过协商一致，变更合同或补充合同条款是减少疫情影响更为理想的选择。结合非疫情情况下商场租赁合同常见的变更方式，笔者提出如下建议：

1. 商场业主一方主动做出减免租金、物业管理费等费用的优惠政策；

2. 根据疫情实际影响期限，同意顺应迟延缴纳部分月份租金或延长合同期限；

3. 将租金收取方式暂变更为提成租金，与租户实际收入形成合理正比；

4. 疫情时期，缩短营业时间、减少租户能源费等成本。

      其中，笔者建议在签订变更合同及补充合同时当事人均应当仔细、审慎地对内容进行审查和考量。就减免租金的优惠政策而言，在非疫情情况下，新商场开业受到宣传、配套设施等影响，商场业主方主动做出减免以支持租户经营的不在少数。但考虑到业主方做出的让步及牺牲，特别是当今疫情下，业主作为甲方实际承担了一定的社会责任，那么对于恢复正常履行合同后租户一方违约的，业主有权对该期间的减免租金进行追偿，租户一方在享受特殊时期优惠政策的对价是今后违约成本的增加。

三 其他减少损失、避免风险的建议

（一）建议保险行业就商场租赁合同的履行可以推出租赁险，不仅解决了疫情下的法律风险，也对今后正常商场租赁的经营提供了保障。若但凡出现这样的不可抗力，如均由政府“买单”也不甚合理，就同样严重程度的不可抗力的出现频率设计保险是完全有空间的，我们需要更多的风险分担形式以减轻全社会的压力；

（二）如确实无法避免不可抗力的影响，合同当事人均应当恪守诚实信用原则，积极履行及时减损、通知等义务；

（三）注意固定和收集证据，避免不必要的诉讼风险，特别是违约一方，应当注重收集疫情与履约不能间关联性的证据、不可抗力的证明文件、以及双方疫情后往来沟通的书面证据；

（四）关注所在地形势政策，积极与政府保持沟通联络，是否存在特殊时期其他方面降低成本以维持商业租赁合同履行的可能。如上海2月4日发布的企业减负措施等。

四 结语

      面对此次我国所遭受的特大公共卫生疫情，各行各业都将受到不同程度的损失。商场业主和租户，两者相互依存，因此也须相互体谅，秉持着谋求共同发展的态度共渡难关、解决法律纠纷。

      因此，笔者建议商场应考虑租户的“可持续发展”，适当制定相应优惠政策，否则一味要求履约可能会抑制租户发展的活力，反受租赁合同的诉累；而租户也应遵循“相互尊重、协商一致”的平等原则，不应不加沟通就擅自停业逃租，应与出租方积极沟通以寻求更为妥善的救济方式。在突如其来的状况面前，应首先想办法一起“活下去”，未来才能赢得更多的机会。

参考文献

1. 最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》。

2. 北京市第二中级人民法院课题组，广东省高级人民法院协办.正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件[J].法律适用,2003,6(207):8-10。

3. 朱华芳、郭佑宁：《新冠肺炎疫情对合同履行的影响及其应对》，2020年2月2日，载于“天同诉讼圈”公众号。

4. 黄超宇：《“疫情”系列一 | 是否构成商业物业租赁的不可抗力》，2020年2月2日，载于“德衡律师集团”公众号。

5. 陈巍、林浩、唐敏：《疫情防控丨当前疫情背景下“不可抗力”条款的解读和适用》，载于“大成上海”公众号。

6. 孙颖、陈思、牛雨晨：《疫情防控IPHEIC时期的租金问题我们整理了一些判例》，2020年2月4日，载于大成上海公众号。

[1] 投中网公众号：《餐饮业告急！账上几个亿的行业龙头也快扛不住了》，作者田牧、晨曦、柴佳音、费雪，2020年2月1日。

[2] 我国现行法律中，并无对“情势变更”的明确定义，一般公认对该法律概念的理解适用于最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

[3] 孙颖、陈思、牛雨晨：《疫情防控IPHEIC时期的租金问题我们整理了一些判例》，2020年2月4日，载于大成上海公众号。